“民法典时代”建设工程领域热点问题

2020年5月28日在十三届全国人大三次会议上正式表决通过了《民法典》，并将于2021年1月1日正式施行。《民法典》这部新中国法制史上首部以“典”命名的法律的诞生，标志着中国“民法典”时代的到来。《民法典》的出台全面回应了公众对健全“法治社会”的渴望，《民法典》涉及到人民生活的方方面面，因此，民法典也被称为“社会生活的百科全书”。《民法典》颁布实施以后，对建设工程合同纠纷中涉及的合同效力、合同解除、工期延误及索赔、工程质量及索赔、工程价款优先受偿权、实际施工人突破合同相对性主张权利以及表见代理等问题，势必会产生一定程度的影响，对某些问题的影响还有可能存在颠覆性。本文就结合《民法典》及相关规定，以及最高人民法院以往的一些案例，分享三个热点问题，一是建设工程施工合同无效后的结算问题，二是发包人和承包人的特殊法定解除权问题，三是实际施工人问题。
热点问题一：建设工程施工合同无效后的结算问题
一、《民法典》实施后，建设工程施工合同的无效情形
《民法典》2021年1月1日施行后，合同法同时废止，合同法第52条关于合同无效的规定也将失效。今后，关于建设工程施工合同无效的认定依据，除了《建筑法》、《招标投标法》以及相关行政法规的规定外，主要是结合民法典总则编“民事法律行为”章节的规定和合同编通则中“合同的效力”章节规定，以及合同编“建设工程合同”章节的规定来进行认定。结合上述相关法律规定，《民法典》实施以后，建设工程施工合同无效的情形主要有以下10类：
第一类是因资质原因导致的合同无效，主要有三种情况，第一种是将工程承包给无相应资质的承包人所签订的合同；第二种是承包人超越资质等级签订的合同，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《司法解释一》）第1条的规定该合同是无效的，同时《司法解释一》第5条也规定了，承包人在建设工程竣工前，取得相应资质等级的，可以认定有效。第三种是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，也就是我们通常所说的挂靠资质签订的合同。
第二类是因招投标原因导致的合同无效，包括依法应当招标而未招标所签订的合同，以及因违反《招标投标法》导致中标无效，所签订的合同也无效。
第三类是转包、违法分包原因导致的合同无效，包括承包人转包工程所签订的转包合同无效，承包人违法分包所签订的分包合同无效，包括分包再分包所签订的合同也无效。
第四类是因未取得规划审批手续导致的合同无效，这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《司法解释二》）第2条的规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同无效，发包人在起诉前取得审批手续的，可以认定有效。
第五类是合同双方背离中标合同另行签订的合同无效，这是最高院《司法解释二》第1条的规定，就是说，招标人和中标人在中标合同之外以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物的形式，另行签订合同，变相降低工程价款的合同也属无效合同。
第六类是依据《民法典》第143条的规定，违背公序良俗的建设工程施工合同无效。
第七类是无民事行为能力人签订的施工合同，比如说承包人的法定代表人或项目经理在丧失民事行为能力以后签订的合同或补充协议因违反《民法典》第143条的规定无效。
第八类是因虚假意思表示签订的施工合同，因违反《民法典》第143条的规定无效。比较常见的就是一个建设项目，前后签订多份施工合同或同时签订多份施工合同，法院在认定合同效力时，通常是以双方真实意思表示以及实际履行的合同为依据来进行认定。
第九类是其他恶意串通损害他人合法权益的施工合同，之所以说是其他，因为前面所提到的几类无效合同中也有可能同时存在恶意串通，损害他人合法权益的情形。比如说挂靠资质，比如说先定后招等，按照《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。所以，民法典实施以后，除了前述的这些无效合同外，其他的恶意串通损害他人合法权益的施工合同也同样应认定为无效合同。
第十类是其他违反法律、行政法规的施工合同，前面第一至五类所说到的无效合同，本质上也属于《民法典》第143条规定的违反法律、行政法规强制性规定的合同。除前述五类之外，其他违反法律、行政法规的施工合同按照《民法典》第143条规定，也属无效合同。
二、《民法典》实施后，建设工程施工合同无效情形下，折价补偿原则如何适用
目前，《民法典》还未实施之前，建设工程施工合同被认定无效后，工程款结算问题是如何规定，司法实践中又是如何处理的呢？最高院《司法解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。通过威科先行法律信息库进行大数据检索，截止2020年10月5日，最高人民法院公示的建设工程施工合同纠纷案件中涉及合同无效的案件是1412件，适用到合同法第58条规定的案件是454件，其中有141件案件按折价补偿原则处理，占比达到31%。按折价补偿原则处理的案件，法院认为：合同无效后，工程质量经验收合格，参照合同约定结算工程款，是合同无效后的一种折价补偿方式。这说明，虽然《民法典》还未出台，但司法实践中仍有大量案件实际在适用《民法典》第793条规定的折价补偿原则在处理实际案件。在此类案件中《合同法》第58条的适用比例也是相当高的，而该条款规定的是合同无效或被撤销的后果。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
从笔者检索的案例来看，最高院在大量案件的处理中，已经在按照《合同法》第58条规定的折价补偿原则在处理合同无效的后果，并认为“参照合同约定支付的工程价款”实际上是对承包人不能取得返还财产的一种折价补偿方式。司法实践中的这种处理原则，实际上已经契合了《民法典》第793条规定的精神。《民法典》第793条的规定：“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，工程验收不合格经修复后合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《民法典》第793条的基础性条款依据是《民法典》第157条的规定，即：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”显然，《民法典》第793条的规定与第157条无效合同的后果处理原则保持了一致性。虽然，第793条没有写明过错一方的赔偿损失的责任，但第157条对此有规定，如在建设工程施工合同无效后，涉及到过错赔偿责任，可以依据第157条的规定处理，不存在没有依据的问题。
那么，按照《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效后，如果参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，如何确定折价补偿的标准？折价补偿款是否应当包含工程中的规费和利润？建设工程经修复后验收不合格的，承包人能否得到折价补偿款？虽然《民法典》还未实施，但是基于最高院在很多建设工程合同纠纷
案件中已经适用到折价补偿的原则，我们可以结合过去的裁判案例来对上述问题进行分析，给我们今后处理实际问题提供一个参考。
关于如何确定折价补偿的标准。最高院有三个与此问题有关的公报案例。
第一个是《最高人民法院公报》2013年第11期的公报案例。莫某、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案（案号是（2011）民提字第235号）。
莫某挂靠东深公司与长富广场公司签订工程施工合同，后因欠付工程款发生纠纷，莫某和东深公司作为共同原告提起诉讼。案件审理中莫某和东深公司均认可双方的挂靠关系，但长富广场公司认为对挂靠不知情，不认可。因双方对价款结算依据有争议，一审法院对工程造价委托鉴定，按合同约定和据实结算出了两份鉴定报告。在工程款应按照合同约定结算还是据实结算的问题上，法院认为，合同是因挂靠导致合同无效，发包人对合同无效无过错。虽然合同无效，原告的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据最高院《司法解释一》第2条规定，建设工程合同无效，应当参照合同约定来计算工程款进行折价补偿。原告主张据实结算工程款缺乏依据，而且不应让对合同无效存在过错的当事人因合同无效而获得更多的利益。
这个公报案例，最高院的裁判观点认为，合同无效，工程质量合格的，应当依据合同约定结算工程价款，不应让对合同无效存在过错的当事人获得比合同有效时更多的利益。
第二个是《最高人民法院公报》2012年第9期的公报案例。齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（案号：(2011)民提字第104号）。
张某、薛某等人冒充某建设公司工作人员，用假公章及其他材料，以该公司名义承包了发包人永君公司的钢结构工程，并签订了三份价款差距较大的施工协议，并将工程交由环盾公司实际施工。最终工程质量合格并投入使用。因欠付工程款问题，环盾公司起诉了永君公司。法院认为，冒用资质签订的建设施工合同无效，但工程竣工验收合格，可以按双方合同约定结算工程款。但本案有三份合同，约定的工程价款差额巨大，无法确定哪一个合同关于价款的约定是双方的真实意思表示。所以，法院委托鉴定，鉴定机构按定额价和市场价结算方式分别出了鉴定结论。一审法院按定额认定工程价款并判令按造价中直接费总额支付工程款，二审法院维持原判。最高院再审认为，三份合同均无效，但工程已竣工并交付使用。根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。关于造价，最高院则认为，不应以定额价作为工程价款结算依据。理由是，建设工程定额标准属于政府指导价范畴。在当事人之间没有约定以定额价结算工程价款时，一般不宜以定额价确定工程价款。而且，《合同法》第62条第(2)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第61条规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
这个公报案例，最高院的裁判观点认为，合同无效后，工程质量合格的，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
第三个是《最高人民法院公报》2018年第6期的公报案例。江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：(2017)最高法民终175号）。
发包人昌隆公司与承包人江苏一建先签订了金色和园项目的《基坑支护合同》，后昌隆公司对整体工程又进行招标，由江苏一建中标并签订整体工程的备案施工合同，在备案合同之后双方又签订了补充协议，对备案合同约定的固定总价调整为暂定价，重新约定价格条款和结算依据。工程最终经竣工验收合格，因欠付工程款，发生诉讼。法院审理认为，本案存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，备案合同无效。双方签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同的价款进行了实质性变更，应认定无效。因双方对结算应依据备案合同还是补充协议存在争议，法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行造价鉴定。对于工程价款的确定，法院则认为，造成合同无效双方均存在过错，业主方未招先定过错较大，对双方造成合同无效的过错按业主6,施工单位4的比例承担过错责任。最终工程款是按照备案合同价加上备案合同与补充协议之间差额的60%进行计算的，业主承担折价补偿责任。
这个公报案例，最高院的裁判观点认为，存在多份合同均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等确定双方过错并对责任予以合理分配。
结合上述最高院三个公报案例的裁判观点，以往最高院针对建设工程施工合同无效的折价补偿原则，至少有三种标准：一种是按合同约定结算工程款；一种是按市场价结算工程款；一种是按过错合理分配责任后折价补偿。总体来说，均是以工程质量合格为前提，对合同无效的过错责任，对无过错方的公平性等均进行了综合考量。民法典实施以后，对折价补偿的标准，法院的自由裁量权力会更大，建议律师作为代理人，可以综合合同双方对造成合同无效的过错程度、合同约定价款的公平合理性、工程质量、过错方造成的损失，以及合同无效获得折价补偿是否大于合同有效时的利益等方面，向法院提供可以作为折价补偿参考的依据。也可以在法院委托进行造价鉴定时提出按不同标准出具结论，以便于法院在裁判时合理确定参考的依据。
折价补偿款是否应当包含工程造价中的规费和利润呢？我们结合最高人民法院的案件分析。
《最高人民法院民事审判指导与参考》中的案例：潍坊雅居园投资置业有限公司与晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2017）最高法民终360号）。
本案中，雅居园公司与承包人晟元公司先签订工程承包协议，后又通过招标签订《建设工程施工合同》，由晟元公司承建人和广场A座、B座、C座商业楼及地下室建筑工程。工程未完工但主体经验收合格。因欠付工程款，晟元公司起诉。法院认为，案涉工程存在先定后招情形，违反法律规定，故两份合同均为无效合同。关于工程款支付，业主雅居园公司认为，合同无效后，建设成本之外的规费、利润应视为合同无效导致的损失，由双方按照过错责任大小分别承担，不应由施工方单方享有。最高院二审认为，案涉工程的价值为工程造价，包括规费和利润。工程项目由雅居园公司占有，雅居园公司应按照工程造价补偿晟元公司。私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减部分规费和利润，则雅居园公司既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则。故雅居园公司主张在工程造价中扣除50%的利润和规费，缺乏依据，不予支持。
上述案例中最高院的裁判观点很明确，认为合同无效后，工程质量合格的，发包人支付的折价补偿款中应包含规费和利润。
但是，最高人民法院针对建设工程施工合同无效后，工程款中是否包含利润，个案中也有截然不同的观点。比如：(2017)最高法民再247号案件中，最高院就认为，工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，涉案施工合同被认定为无效，司某主张利润无法律依据。经对检索案例分析，最高院案例中的主流观点是建设工程施工合同无效后，工程质量合格的，折价补偿款中应包含规费和利润。
建设工程施工合同无效，工程质量验收不合格，经修复后仍不合格的，承包人是否能得到折价补偿款呢？
依据《民法典》第793条的规定，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。从文义上判断，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但并非不能主张折价补偿，只是参照依据不能是合同约定的工程价款。举个例子来说，发包人将工程违法承包给无资质的自然人施工，施工中因施工人员无经验未完全按设计施工，最终导致30层的高层住宅楼工程一层室内净高不满足国家标准《住宅设计规范》强制性规定，但工程已施工完程，无法整改。最终工程由于一层达不到住宅层高的强制性规范要求，需要通过改变一层的用途不作为住宅出售来解决。按照司法解释的规定，工程不合格的，不支付工程款。发包人因此无对价地获得整个工程，这显然也不合理。而且在实践中，也很少有法院会因此判令不支付工程款。按《民法典》第793条的规定，虽然不能参照合同约定价款获得得折价补偿，但也可以按实际情况获得适当补偿，比如说将一层的工程造价不计入折价补偿范围，只将其他楼层的造价计入折价补偿范围就是一种解决方案。另外，对于一层无法按住宅出售造成的损失以及擅自改变设计造成的损失等，发包人可以依据《民法典》第157条的规定向承包人主张赔偿来解决。因此，《民法典》第793条的规定，笔者认为，更加符合《民法典》第157条关于合同无效后果的处理原则，即：合同无效后，返还原物，不能返还的折价补偿。对于因过错造成的损失，第157条同样给予了救济的通道，即：受损失的一方可以向过错方主张赔偿责任，双方均有过错的，合理分担责任。上述规定体现了民法典的平等和公平原则。
三、《民法典》实施后，对处理建设工程施工合同纠纷的影响
针对建设工程施工合同无效的后果处理问题，结合《民法典》第793条的规定，以及《九民纪要》第36条的内容，提出以下问题，供大家探讨学习。即：民法典实施以后，涉及到建设工程施工合同无效的案件，原告的诉讼请求有无变化呢？
《九民纪要》关于合同无效问题处理的精神：原则上是尽可能一次性解决纠纷；原告请求确认合同无效，但未提出返还原物或折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当释明增加相应诉讼请求；原告主张合同有效，人民法院经审理认定合同无效的，释明增加返还或折价补偿、赔偿损失的诉讼请求。一审法院未予释明，二审法院可以就合同不成立、无效或者被撤销的法律后果直接释明并改判。但如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。《民法典》实施后，如果原告主动提起确认建设工程施工合同无效的诉讼请求，还能否像过去一样继续提起支付工程款的诉讼请求，还是应该提起折价补偿的诉讼请求？如果原告按有效合同提起支付工程款的诉讼请求，法院审理中释明认定合同无效，并释明原告可以变更或增加诉讼请求，原告是否应该将支付工程款的请求变更为折价补偿的诉讼请求呢？这个问题大家可以思考一下。笔者的理解是，过去之所以可以对合同无效后果按支付工程款来主张，是基于最高院《司法解释一》第2条的规定，按《民法典》第793条规定，合同无效后支付的不是工程款，只是参照工程款的约定支付的折价补偿款，此两者之间法律依据是不同的，所支付款项的性质也是不同的。因此，合同无效，继续主张支付工程款法律依据上缺乏依据。如果法院释明后不变更请求，有可能面临驳回诉讼请求的风险或告知另行起诉的内险。
热点问题二：发包人和承包人的特殊法定解除权问题
一、《民法典》规定的合同解除权
《民法典》规定的合同解除权有两种，即约定解除和法定解除。民法典第562条规定的是约定解除权。第562条第1款规定协商一致可以解除合同，第2款规定当事人可以约定解除事由，事由发生，解除权人可以单方解除合同。《民法典》第563条规定的是法定解除权。法定解除权又分为一般法定解除权和特殊法定解除权。《民法典》第563条1-5项，前1-4项规定的是一般法定解除权：1､因不可抗力致使不能实现合同目的，双方都有法定解除权；2､在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3､当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4､当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第2-4项实际规定的是一方违约情形下，守约方的单方法定解除权。特殊法定解除权依据是民法典563条第5项的规定，即：“法律规定的其他情形。”这里面包括任意解除权和非任意解除权。任意解除权，包括《民法典》规定的承揽合同定作人的解除权、委托合同的双方解除权、不定期租赁合同双方解除权、以及赠与合同赠与人的任意解除权等等。关于非任意解除权，规定在民法典不同编章里，与发包人、承包人解除权有关的有四项，即：《民法典》第533条规定的情势变更情形下的合同解除权；《民法典》第806条第1款的发包人在承包人存在转包、违法分包情形下的合同解除权；《民法典》第806条第2款规定的承包人特定情形下的解除权；《民法典》580条第2款规定的特定情况下违约方的解除权。
二、发包人、承包人的特殊法定合同解除权
《民法典》第806条规定的发包人、承包人的特殊法定解除权的渊源是最高院《司法解释一》第8条和第9条的规定。《司法解释一》第8条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第9条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。《民法典》第806条的规定：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
经对比可知，《民法典》第806条是在最高院《司法解释一》第8条和第9条的条款基础上，删除了与《民法典》第563条关于法定解除权规定相重叠的内容，使《民法典》前后条文规定呼应，更加体系化。第806条关于承包人的解除权，明确了承包人解除权行使的三个条件：首先，程度要达到“致使承包人无法施工”；其次，承包人需先履行“催告”义务；再次，强调结果，发包人“未在合理期限”内整改。以上三个条件缺一不可，《民法典》赋予了承包人法定解除权，同时增加了承包人依据本条解除合同的难度，意在避免解除权的滥用。对于《民法典》第806条中关于发包人协助义务，需要结合《民法典》第509条的规定来理解。第806条将原司法解释中“不履行合同约定的协助义务”调整为“不履行协助义务”，扩大了发包人不协助义务的范围，包括合同约定的协助义务，也包括法定义务。《民法典》第509条强调的“绿色”原则，即当事人“应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”，属于建设工程合同当事人的法定义务。因此，依据上述规定，即使合同没有约定，承包人在避免浪费资源、污染环境和破坏生态采取必要措施时，需要发包人协助、配合的，发包人仍然要履行协助义务。发包人不履行相应协助义务导致承包人无法施工的，承包人可以催告后行使解除权。
《民法典》实施以后，如果承发包双方在建设工程施工合同中约定了承包人转包、违法分包情形下发包人的解除权，则发包人可以依据《民法典》第562条第2款规定的约定解除条款行使解除权。如双方未约定，发包人仍可以依据《民法典》第806条的规定行使法定解除权。建议发包人、承包人重视民法典第806条、第509条的规定，就发包人而言，建议在施工过程中如发现承包人存在转包或者违法分包情形的，应当收集相关证据材料，并慎重考虑是否行使合同解除权。就承包人而言，建议承包人在施工过程中，如发包人存在不履行合同约定附随义务或者协助义务的情况下，首先，必须发函催告发包人在合理期限内履行；其次，必须慎重考虑发包人的行为是否已经达到“致使承包人无法施工”的程度；再次，承包人必须注意收集并保存相关证据。承包人应当尽可能避免在不完全具备解除条件的情况下行使解除权，进而构成违法解除而被发包人追究违约责任并赔偿损失。
三、建设工程施工合同解除的后果
《民法典》第806条规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。依据《民法典》规定，建设工程施工合同解除的后果，主要还是和工程质量挂钩，如果已完成的工程质量是合格的，则发包人要按合同约定支付相应的工程款。如果工程质量不合格，参照第793条规定处理，即工程质量不合格，进行修复，修复后合格的，支付工程款，同时可以主张承包人承担修复费用；如果修复后仍不合格的，不能按合同约定支付工程款，但有可能给予一定的折价补偿款，同时发包人可以主张承包人承担质量不合格的违约责任并要求赔偿损失。如果发包人对质量问题有过错的，也要承担相应责任。
热点问题三：实际施工人问题
《民法典》实施以后，司法解释确立的实际施工人制度是否还能存续？如果法律层面没有了实际施工人突破合同相对性的依据，能否将实际客观长期存在的实际施工人现象按行业交易习惯来对待？如果民法典实施以后，既没有了法律层面的依据，也不能按习惯对待，那么实际施工人如何维权呢？我们通过对“实际施工人”制度以及《民法典》的规定进行分析。
一、 建设工程领域实际施工人制度渊源
最高院《司法解释一》第25条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院《司法解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第25条规定，实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
依据上述规定可知，“实际施工人”是最高院2005年1月1日施行的《司法解释一》首次提出的概念，至今已有十五年时间。2019年2月1日起施行《司法解释二》对《司法解释一》相关条款进行完善。“实际施工人”制度的特色在于突破了《合同法》规定的合同相对性。
二、《民法典》施行后，“实际施工人”这个制度的适用是否会遇到法律障碍
《民法典》第465条规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。民法典在基本法层面严格规定了合同相对性原则，但“法律”规定，则是突破合同相对性的唯一例外，要突破合同的相对性应当是基于法律的例外规定，而不包括司法解释。据此，《民法典》实施后，将颠覆“实际施工人”这个制度的合法性，继续存在将构成与《民法典》的冲突。
能否将“实际施工人”制度按照行业交易习惯来对待并进行适用呢？提出这个问题的理由是民法典第10条的规定，即：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。如果“实际施工人”制度是行业交易习惯，又不违背公序良俗，则可以依据民法典第10条规定适用。但是笔者认为，“实际施工人”制度不是建筑行业的交易习惯，而是因转包、违法分包、挂靠现象而导致的一种违法情形下的社会现象。当时将其纳入司法解释的目的是为了保护农民工权益，解决拖欠农民工工资的社会问题。而习惯应符合公序良俗，而且不得违反法律的强制性规定。成为民法上可以适用的习惯必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。“实际施工人”是基于转包、违法分包、挂靠等违反法律强制性规定的违法行为的产物，如果将其归为习惯，势必变成给违法者加了一层保护伞，会产生不良的社会价值导向，扰乱建筑市场，和国家整个法制精神相违背。所以，不应将“实际施工人”制度归为习惯。
三、“实际施工人”废止，农民工权益还能否得到保障
《民法典》规定了严格的合同相对性，“实际施工人”制度也不能按习惯适用，那现实中确实存在的实际施工人权利如何保护呢？这又回到了司法解释确立“实际施工人”制度的渊源上，即保护农民工权益。其实，我们回看一下去年到今年的很多法律法规的修改，以及《保障农民工工资支付条例》、《工程总承包管理办法》的出台，对治理拖欠农民工工资问题都有所重视。如果民法典实施后，“实际施工人”制度废止，法律、行政法规层面给保护农民工权益是设置了保护的通道的。从民事维权角度看，民法典第545条规定了代位权制度，符合条件的，可以通过代位权实现债权。从行政管理角度看，2020年5月1日国务院发布施行的《保障农民工工资支付条例》从行政法规层面专门规范了工程建设领域的农民工工资支付问题，已经在严格规范和治理建筑工程领域建设单位、承包单位拖欠农民工工资问题。比如《条例》规定了包括没有满足施工所需资金安排的工程建设项目不得开工建设、要求设立农民工工资专用账户、设立农民工工资保证金账户、建设单位提供工程款支付担保、工资垫付制度、建设单位特殊情形下承担清偿责任等等。对于用工单位欠薪的情形，从行政处罚的角度设置了各种惩罚措施。比如：公开曝光欠薪；列入拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单；限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证等处罚;责令停工；规定了各种违法情形下的罚款，且数额较高。相关单位欠薪承担的责任及相关部门监管过程中履职不到位要承担的责任，包括民事责任，行政责任，甚至刑事责任。在如此严格的监管规定下，如果确有转包、违法分包等违法行为，导致拖欠农民工工资的，农民工可以向社会保障行政部门或工程建设主管部门投诉处理。社会保障行政部门可以直接作出责令支付决定，相关单位不支付的，可以依法申请强制执行。因此，“实际施工人”制度即使退出历史舞台，农民工权利仍然有维权保障和维权通道。
因“实际施工人”制度的存在，司法实践中确实也出现了大量因对《司法解释一》、《司法解释二》的条款理解不同，大量同案不同判的现象。“实际施工人”制度虽然在实践中起到了维护农民工权益的作用，解决了大量拖欠农民工工资的问题，但同时也引发了很大的社会争议和司法裁判的混乱。期待《民法典》明年1月1日施行以后，通过司法解释的修改，使“实际施工人”制度退出历史舞台。