侵犯专利权抗辩事由（二）现有技术抗辩（上）

抗辩权，是针对实体请求权而发生的一种对抗的权利，只有被告主张时，法院才予以审查。抗辩权的客体是他人的请求权，它是一种防御性而非攻击性的权利，是对请求权效力的一种阻却，并没有否认相对人的请求权，也没有变更或消灭相对人的权利。
1984年、1992年和2000年《专利法》均未规定现有技术抗辩制度，它是从判例和学说解释中产生和发展的一项抗辩制度，从诞生以来，关于它的争论一直没有停止过，司法实践中也存在大量不统一的做法。
2008年《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者谁技属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这就将目前司法实践中广为应用的现有技术抗辩予以法定化，使得理论上存有争议、实践中存在困惑的法律适用有了明确的依据。
问 题
1该制度适用的范围，是仅能在等同侵权中适用，还是也可以在相同侵权中适用？
2可援引抗辩的技术的范围，是仅限于已进入公有领域的技术，还是可以包括仍属于他人禁止权范围内的其他现有技术，是指包括形式上可能与原告专利构成抵触申请的专利文献？
3适用该制度时的操作方式，尤其是技术对比规则，是仅对比被控侵权物所采用的技术（一下简称“被控技术”）和被告援引的现有技术（以下简称“引证技术”），还是要先对比原告专利和被控技术，甚至要对比原告专利和引证技术？
4现有技术抗辩成立的条件和标准，是被控技术与引证技术相同或等同，还是被控技术与引证技术相比没有新颖性或明显没有创造性，还是被控技术与引证技术相同或相似或十分接近，是否可以组成对比等？
原因
产生这些争议的根本原因在于对现有技术抗辩制度设置目的和性质认识不清。由于对现有技术抗辩的性质认识不一，导致对于适用的范围、可援引抗辩的技术范围、技术对比方式和规则等处理不一。
现有技术抗辩的设置目的
1目前几种观点
（1）现有技术抗辩是对等同原则适用上的限制，其基本的法理在于“不能运用等同原则将其保护范围扩大到申请日时的已有技术”。李光诉首钢公司侵犯专利权纠纷案即是这种观点的代表，该案二审判决明确指出：原告专利的技术方案明确要求保护的是三气室旗杆，而单气室吹风式旗杆的专利技术已届满，并已在原告申请专利技术之前成为公有技术，因此原告的专利保护范围不应包括单气室旗帜吹飘装置。既然是对等同原则适用上的限制，此种理论下的现有技术抗辩仅适用于等同侵权，而不知用于相同侵权。
（2）现有技术抗辩是对原告专利中属于公知技术的部分予以剔除或排除。实践中有不少判决采用这种观点，比如花为媒公司诉振兴医疗公司案中，法院在适用现有技术抗辩时明确指出“专利权应受法律保护，但该权利的保护范围不能延及至公知领域。”既然是剔除或排除，那么既可以适用于等同侵权，也可以适用于相同侵权。
（3）现有技术抗辩是用于否定原告专利权的效力，其实质在于主张原告专利属于现有技术，其提供的作为现有技术的对比文件，可以破坏原告专利新颖性或创造性，因此原告专利应当被无效。比如在湘北威尔曼公司诉广州威尔曼公司案中，法院明确提出：“发明专利应当具有新颖性、创造性和实用性。公知技术抗辩意在抗辩专利的新颖性。”
（4）作为侵犯专利权例外的现有技术抗辩：其理论基础在于，虽然被控侵权物落入原告专利的保护范围，但由于该技术属于现有技术而不构成侵权，并由此豁免相应的民事责任。比如陈克诉神风厂案中，法院认为：被告使用原告专利申请日前已有的技术不构成对原告专利权的侵害，原告要求被告承担侵权责任你的理由不能成立。
分析上述四种观点可以看出，对于现有技术抗辩的目的和性质区分不是很清楚，常常将目的和性质混在一起。
几种观点的分歧在于现有技术抗辩是意在原告专利权的效力及保护范围，还是意在被告的行为的合法性或免责性。也即是：
一是因被告的行为不在原告授权保护范围内，而不侵权；
二是因被告的行为是合法的，应当免责，而否定原告的主张。究其实质，不妨从该制度的起源和发展过程加以分析。
2起源和发展
通说认为现有技术抗辩起源于德国，制度的出现最初与德国的1891年专利法无效宣告请求权除斥期间有关。该法规定，除斥期间经过后，即使专利存在瑕疵，比如将现有技术申请为专利，他人也无法申请将其无效。这就使得瑕疵专利的效力仍及于现有技术的实施者，显然不妥，存在救济的必要。现有技术抗辩制度应运而生，其目的在于使得使用现有技术的被告拥有了诉讼上的抗辩制度，为自己行为在法律上得到肯定提供制度基础。
1941年德国删除了5年除斥期间的条款，撤销瑕疵专利已经不存在制度上的障碍，可现有技术抗辩制度却仍然存续。可见其另有存在的原因。
通过分析德国现有技术抗辩制度的起源和德国、日本及我国的现状，认为其根本目的在于使公众使用现有技术的自由得以简便、及时实现。现有技术抗辩制度是在要启动无效宣告程序和直接救济之间取得一个比较妥帖的平衡。
所以该制度的设置不在于否定原告专利的新颖性、创造性，也不在于评价原告专利保护范围的大小，它无关原告专利权的效力或禁止权的范围大小，其仅关乎被告行为是否合法，关乎被告行为是否具有免责性。
正如德国学者奥勒认为：“自有技术水准抗辩涉及技术水准的自由利用，与瑕疵专利自身产生的实质无权利问题不同，它具有独立的构成要件，……表现为侵权诉讼中被告的对抗权主张。自由公知技术抗辩并非是将专利权问题化，而仅仅是在与技术水准对比中审视被控侵权行为。因此，专利权有效与否、专利权利范围怎样以及被控侵权行为落入权力范围与否都不是应关注和探讨的问题，单单是被控侵权行为为公知或潜在的技术水准的实施形式时，不能基于该专利权加以禁止而已。”
日本学者中山也认为：“公知技术抗辩与权利要求无关，即被告技术属于专利权的权力范围与否在所不问，只要被告自己实施的技术为公知技术就可以免除侵权。可见，该抗辩与专利权的有效性无关，因此，它是与有关专利局与法院间的权限分配议论无关联的问题。”
现有技术抗辩的性质
现有技术抗辩是一种抗辩权，它是被告针对原告依据专利权提出的停止侵害、赔偿损失请求权的一种防御和阻却，现有技术抗辩中抗辩成立的结果是认定被告的行为不构成侵权，被告不用承担相应的侵权责任，即不支持原告的诉讼请求，而非否定原告专利权的效力，原告的请求权和实体权利（即专利权）仍然存在。因此，现有技术抗辩是被告行使抗辩权的一种方式，其是一种侵权阻却，有如《专利法》所规定的先用权抗辩。