《民法典》及配套规则对房地产及建设工程实务的影响及应对
编者按：2021年1月1日，《民法典》正式施行。与之配套，最高人民法院全面完成591件司法解释及相关规范性文件清理工作，并出台新制定的7件、修改上百篇司法解释。基于此，系统地探讨法律规则变化对房地产及建设工程领域的影响以及有效应对措施，便显得尤为迫切。在此背景之下，威科先行邀请德恒律师事务所建设工程及房地产业务专委会攥写主题实务指引。该指引立足于法律实务，在体例上划分为土地取得与合作开发、建设工程施工合同、融资与担保、并购与重组、商品房买卖、租赁及持有经营、物业管理等七大部分，系统梳理相关法律规则的变化、重点提示所涉法律风险，为房地产企业风险防控提供详实建议。
最高人民法院于2020年12月29日发布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，废止了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《建工优先权批复》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“旧《建工司法解释（一）》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“旧《建工司法解释（二）》”，并重新发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《建工司法解释（一）》”）。
2021年1 月1日《民法典》生效后，《新建工司法解释（一）》颁布实施，导致了原有相关建设工程司法解释失效，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）中所确定的房屋消费者的物权期待权优先于建设工程优先受偿权的规定也相应失效。那么，房屋消费者是否还能以物权期待权来对抗建设工程优先受偿权的优先性？为此，笔者通过梳理相关法律规定及检索相关案例，对该问题予以初步的解答，以飨读者。
一、建设工程优先受偿权与物权期待权的概念
（一）建设工程优先受偿权
建设工程优先受偿权（Priority of construction project）是指承包人对于建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。该项权利规定于我国《民法典》第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
当然，建设工程优先受偿权的申请主体除承包人外，还包括建设工程价款的受让人。建设工程价款主债权转让的，建设工程价款优先受偿权一并转让，参见最高院（2021）最高法民申33号案。
（二）房屋消费者的物权期待权
买受人物权期待权最早滥觞于德国，经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。它是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力1。本文主要讨论的为房屋消费者的物权期待权。
在我国目前的法律体系中，以《优先受偿权批复》和 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》) 第28 条、29 条为基础，衍生出了房屋买受人的物权期待权2。《执行异议和复议规定》第二十九条规定房屋消费者物权期待权的保护条件：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
与一般买受人物权期待权保护相比，房屋消费者物权期待权保护条件除申请执行金钱债权，需要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同这个要件之外，还存在如下特殊之处：
1.异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的房屋。
这是因为，其一，消费者是相对于经营者而言，因此二手房交易的买受人不能成为消费者。其二，由于现行规定对消费者保护的标准相对宽泛，如果将物权期待权效力放宽到所有的房屋，将造成对消费者保护的泛滥，给被执行人（开发商）与案外人通谋逃避执行以可乘之机。因此，必须具有严格的裁量尺度。对于房地产经营者开发的房屋销售而言，有着比一般房屋销售更为严格的监管制度，如需签订规范的房屋销售合同，进行销售合同备案、网签或者预登记手续，该监管制度较为贴合裁量尺度，所以将房地产经营者所开发的房屋列为异议标的物从客观上较为容易判断。
2.保护的对象必须是消费者。
按照《消费者权益保护法》第二条的规定，消费者是为生活消费需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人。最高人民法院最近几年监督案件的经验基本形成了以案外人购买房屋的性质作为判断“消费者”的“客观标准”。首先，“用于居住”要求具有居住功能的，即应视为用于居住的房屋，但商业用房如出租屋不在保护之列。最高法院在（2020）最高法民申4896号案中再次明确标准，法院认为消费者购房的房屋性质应当限定为居住用房，商业用房不在保护之列。根据该案，案涉房屋系案外人购买的商铺且出租他人，并非用于居住的住宅，并不满足消费者购房的条件。该案“居住”和“无其他用于居住”的房屋两条件均不满足，故执行异议申请被驳回。其次，根据《九民会议纪要》，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，是指在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。
3.房屋消费者交付了50％以上的购房款。
消费者物权期待权保护体现了对消费者生存权的倾斜，本条从有利于消费者的原则出发，将大部分价款的标准确定为超过50％即可。但对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。《九民会议纪要》认为，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以认定为房屋消费者交付了50％以上的购房款。
二、优先性探析
我国对物权期待权，尤其是对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护，最早见于2002年《优先受偿权批复》中。如引言所述，《优先受偿权批复》赋予了消费者对房屋的物权期待权，该权利可以对抗建设工程价款优先受偿权，但该《优先受偿权批复》已于2021年1 月1日失效，此种情况下买受人的物权期待权还具备排除执行，优先于建设工程价款优先受偿权的效力吗？笔者持肯定态度。主要原因如下：
首先，房屋消费者的物权期待权具有排除执行的效力，不因《优先受偿权批复》的失效而失去效力，该权利仍受执行程序中相关司法解释的保护。诚然，《优先受偿权批复》规定的“消费者交付购买房屋的全部或者大部分款项后，承包人就该房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”是最直接确定物权期待权可以对抗建设工程优先受偿权的法律依据，但是在《优先受偿权批复》出台以后，最高院相继在相关司法解释中也确立了物权期待权排除执行的效力，如2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（现已修订）第17条，强调符合要求的买受人如果没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结登记财产；2015年出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条3、第29条4规定了买受人享有足以排除强制执行的民事权益；2019年出台的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》5，明确了符合条件的消费者就房屋执行提起执行异议之诉时，法院应当支持房屋消费者的诉讼请求。在司法实践的历史长河中，最高院已相继出台了多部司法解释来确认消费者物权期待权的排除执行效力，因此即使《优先受偿权批复》失效，物权期待权也仍有栖身之所。
其次，建设工程价款优先受偿权所优先的权利仅包括抵押权和其他债权。物权期待权的性质存在争议，王泽鉴先生认为物权期待权的性质应依其将来可取得之完全权利定之，因之期待权旨在取得债权，应归入相对权; 反之，如以取得物权为目的时，则具有绝对权之性质。也就是说，买受人的期待权是否具有物权性质，应考察其所期待的利益目的，如果买受人是基于取得物权或准物权目的，那么其也就具备了物权的性质。有学者认为，《执行异议和复议规定》第28条买受人所希望的是实现对物占有、使用、收益、处分的权能，取得不动产所有权，故其具有物权的属性6。笔者较为赞同该观点，因此物权期待权并不在优先受偿权所排除的权利范围内。
最后，《新建工司法解释（一）》实施之后的裁判案例中仍认可房屋消费者的物权期待权具有排除执行的效力。建设工程优先受偿权的实现需要进入到标的建筑物拍卖的执行程序，而具备可以排除执行效力的物权期待权在执行程序中可以以执行异议的方式对抗建设工程优先受偿权，法院在执行阶段赋予了物权期待权实际的对抗效力，相关裁判文书如下：
- 《新建工司法解释（一）》实施之前：（2008）最高法执监字第106-1函
据核查，北京原创房地产开发有限责任公司（以下简称原创公司）名下北京市海淀区紫金庄园3号楼在安阳中院查封前已被农总行购买，农总行已支付大部分购房款并实际占有，且按照房改政策将房产出售给职工，职工已经入住。北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第3853号判决确认了该购房关系，并要求将该楼房屋产权证书办到农总行名下。农总行在该判决生效后、安阳中院查封前，已及时向房管部门申请办理过户手续及申请强制执行，其对于过户手续未能办理完毕并无过错。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的大部分款项后，其对所购买房屋的权益应当优先保护。因此，安阳中院在安阳飞鹰宾馆有限公司申请执行原创公司一案中，虽可根据房屋登记状况对紫金庄园3号楼3-9层进行查封，但在查明上述事实后，即应予以解除查封。对于农总行因购买上述房屋尚应于房屋过户后支付的购房尾款，鉴于农总行在该案协调期间已经表示可以提前支付，故安阳中院可以按照到期债权执行程序对其认可的部分予以执行。 - 《新建工司法解释（一）》实施之后：（2021）黑10执异37号执行裁定书
被执行人辩称：基于预告登记不能对抗建设工程价款优先受偿权等原因，认为案外人吕谊会不足以证明其对案涉房产享有足以排除执行的民事权益。但法院最终认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”案外人吕谊会与被执行人润发公司签订了合法、有效的房屋买卖合同，支付了相应的价款，被执行人润发公司向案外人吕谊会出具了增值税普通发票，并办理了预购房屋预告登记，符合物权登记条件，其权利能够排除执行，故其异议请求，本院予以支持。
三、结论
虽然《新建工司法解释（一）》出台之后，行业内对于小业主是否还能对抗建设工程价款的优先受偿权的争论不一，但明确物权期待权背后所保护的法益以及物权期待权设立的背景，就可以发现最高院在建设工程企业利益和消费者居住权冲突时，一直坚持倾向优先保护普通消费者的居住权。因此，《优先受偿权批复》虽然已经失效，相关判例也较少，但现行法律对消费者物权期待权的保护并未停止，消费者的物权期待权在实际上仍具有优先性。笔者相信未来最高院也会出台相应的建工司法解释来进一步规范物权期待权与建设工程优先受偿权的优先性冲突。
参考文献：
[1]刘贵祥 范向阳：《<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>的理解与适用》,《人民司法》2015年11月，第33页。
[2]王毓莹 史智军：《案外人权利救济制度之相关疑难问题辨析——以全国法院第九次民商事审判工作会议纪要为视角》，《法律适用》，2020年第7期，第90页。
[3]《执行异议和复议规定》第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
[4]《执行异议和复议规定》第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[5]【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
[6]余长智：《一般买受人物权期待权与抵押权的困境及路径分析——基于最高人民法院441份裁判文书》，《中国不动产法研究》，2020年第2辑，第213页。