国有企业职工董事设置路径分析

职工董事制度是我国公司治理体系中体现职工治企的基础性制度，也是国有企业完善法人治理结构必须遵循的重要制度。但是，基于国有企业类别、范围的不清晰以及法律法规相关规定的不明确，实践中各类国有企业在职工董事的设置上仍有不同的认知和操作。本文梳理了相关法规和案例，总结了国有企业设立职工董事的合规路径,详见下表:

一、国有独资公司应设董事会，董事会中应设职工董事
《公司法》第六十七条规定，国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。国有独资公司董事会中必须设职工董事，《公司法》的规定非常清晰、明确。
但是，让人容易陷入误区的是“国有独资公司”范围，以及国有独资公司可否依据《公司法》第五十条的规定不设董事会。
1.《公司法》中的国有独资公司是指“一个股东”“100％国资”的“一级公司”
现行《公司法》第六十四条第二款规定，本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。据此，《公司法》中的国有独资公司，需满足三个条件：一是国家单独出资，即“一个股东”“100％国资”；二是由政府或者国资委履行出资人职责，即所谓的“一级公司”，国有企业（包括国有独资公司）的二级、三级及以下公司，即使“一个股东”“100％国资”也不是《公司法》中的国有独资公司；三是须为有限责任公司，国有独资企业（全民所有制企业）、股份有限公司不是《公司法》中的国有独资公司。
所以，《公司法》中的“国有独资公司”的范围非常狭窄，只有“一个股东”“100％国资”的“一级”有限责任公司才是国有独资公司，才需要依据公司法第六十七条规定，在董事会设置职工代表。
2005年修正之前，《公司法》对“国有独资公司”的表述为“国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。”当时，《公司法》还没有确立“出资人”的概念，《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理条例》等重要法规尚未出台，国资监管体系仍处于探索、完善的阶段，国资监管规则对各类国有企业的定性仍不清晰，实务中对“国有独资公司”的特性，突出强调的是“单独投资”，而非“国家出资”。这导致，时至今日，即使在部分国企从业专业人员中，仍然存在只要“一个股东”“100％国资”即为“国有独资公司”的认知误区。
2.国有独资公司不适用《公司法》第五十条“可以不设董事会”的例外规定
《公司法》第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。那么，国有独资公司如果规模较小、业务简单、复杂决策事项少，是否可以不设董事会，只设一名执行董事，自然也不用设职工董事？
《公司法》第二章系有限责任公司的设立和组织机构规定，其中第四节系关于国有独资公司的特别规定，“当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定”。因此，国有独资公司应当适用《公司法》第四节关于国有独资公司的特别规定，必须设立董事会，并在董事会中设职工董事；不能因股东人数较少或者规模较小，而适用《公司法》第五十条规定不设董事会。
因此，无论是中央企业，还是地方国企，只要是国有独资公司都应设立董事会，并在董事会中设职工董事。如西藏察雅县国资委100％出资的一级国企察雅县麦曲影院有限责任公司，其注册资本只有180万元，主业为电影放映服务，但因其为国有独资公司，依然需要设立董事会，并在董事会中设职工董事。
再如国务院国资委出资的中国大唐投资集团有限公司，因其为国有独资公司，需要设立董事会，并在董事会中设职工董事；但是，中国大唐投资集团有限公司下属的全资二级子公司－大唐甘肃发电有限公司，员工超千人、注册资本高达58亿元，因其不是国有独资公司，依然可以依据《公司法》的规定，不设董事会、不设职工董事。
二、“两个以上股东设立”的“国有全资公司”若设董事会，则董事会成员中应设职工董事；“国有一人公司”、国有控股公司、国有参股公司即使设有董事会，也可以不设职工董事
1.“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”若设董事会，则应设职工董事
《公司法》第四十四条第一款规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。第四十四条第二款规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
上述“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，在是否应设董事会的问题上，《公司法》并无特别规定。因此，依据《公司法》第五十条的特别规定，若股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，不设职工董事；但是，若设董事会，则根据《公司法》第四十四条第二款规定，其董事会成员中应当设置职工董事。
2.“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”仅指具有“两个以上股东设立”的“国有全资公司”
让人疑惑的是《公司法》中“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”到底指的是什么。本条中的“国有企业”“国有投资主体”，是《公司法》全文唯一一处采用此表述。“国有企业”“国有投资主体”一词在实践中是一个泛化的概念，《公司法》及其司法解释对此并无进一步的阐释。我国现行其他相关法律、行政法规等也没有对“国有企业”“国有投资主体”等概念进行明确界定，且因部门属性与监管的出发点不同，各个监管部门对“国有企业”等概念的具体范畴认定皆有不同。
从《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）开始，在企业国有资产监管规则中，“国有企业”相关概念的外延逐渐明朗化。《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）作为企业国资监管的重要规则，与《企业国有资产监督管理暂行条例》一脉相承，其第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。依此规定，国有企业与国有控股企业、国有参股企业为并行概念，国有企业的外延包括两类包括：政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）；上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。其他含有国资成分的企业为国有控股企业（包含实际控制）、国有参股企业。
因此，结合国资监管法规来看，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”指的就是“两个以上股东设立”的“国有全资公司”，并不包含国有控股公司、国有参股公司。但是，《公司法》中此表述的外延是否与之一致？在（2018）京民申1347号民事裁定书中，北京市高级人民法院认为：“公司法第四十四条第二款规定：‘两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
公司法的上述规定明确是在两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司中应当有公司职工代表，原审法院认定华信源公司除中晨公司、万商公司两个国有性质的股东外，还有***、李志泰两位自然人股东，不属于公司法上述规定范畴，并无不当。”
从上面的案例中，可以验证，《公司法》中“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”的外延与国资监管法规的外延是一致的，即“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”仅指“两个以上股东设立”的“国有全资公司”，并不包含国有控股公司、国有参股公司。
3.“国有一人公司”、国有控股公司、国有参股公司即使设有董事会，也可以不设职工董事
根据上述分析，“两个以上股东设立”的“国有全资公司”，在是否应设董事会的问题上，《公司法》并无特别规定。因此，依据《公司法》第五十条的特别规定，若股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，不设职工董事；但是，若设董事会，则根据《公司法》第四十四条第二款规定，其董事会成员中应当设置职工董事。
对于国有控股公司、国有参股公司而言，在是否应当设立董事会、是否应当设置职工董事的问题上，《公司法》对其并无特别规定。因此，依据《公司法》第五十条的特别规定，若其股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，不设职工董事；即使设董事会，也可以不设职工董事。
还有一类国有企业，就是“1个股东设立”的“国有全资公司”，即“国有一人公司”。此类国有企业并不是“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”，不适用《公司法》对“两个以上股东设立”的“国有全资公司”的特别规定。同时，其也并非“由政府或者国资委履行出资人职责”，即非“一级公司”，也不适用《公司法》中国有独资公司相关规定。在是否应当设立董事会、是否应当设置职工董事的问题上，《公司法》对其并无特别规定。因此，依据《公司法》第五十条的特别规定，若其股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，不设职工董事；即使设董事会，也可以不设职工董事。
三、股份有限公司应设董事会，可以不设职工董事
《公司法》第一百零八条规定，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人；董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。即，股份有限公司董事会中，可以设职工董事，也可以不设职工董事。
原本在《公司法》的规定下，多数上市公司在职工董事“可设可不设”之间都选择了不予设置。但是在公司并购的特殊背景下，不少上市公司出于反收购的目的，纷纷利用职工董事制度预设反收购章程条款，行为背后或是上市公司大股东在实际操控。有人认为应该让职工董事在所有的公司制企业中从“应有”“可以有”变为“必须有”，因为企业的决策管理需要更多职工的声音；也有人认为上市公司应当谨慎设置职工董事，要尊重“资本的权威”，强行规定董事会中应有职工代表不符合股东利益。
四、设置职工董事的其他规制

由上表可见，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》等层级较高的行政性规范文件中的规定与《公司法》的规定一致，即国有独资公司、国有全资公司的董事会必须有职工董事，对其他类型的企业并未做强制性要求。但是，《企业民主管理规定》《企业工会工作条例（试行）》等规定，从加强和改进企业工会工作的角度出发，要求凡是公司制的企业都应当建立职工董事制度；凡是设立了董事会的公司均应设职工董事，但上述规定并不具有强制性效力。
《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》主要目的是贯彻落实新时代党的建设总要求和新时代党的组织路线，提高国有企业党的建设质量，其从推动国有企业高质量发展，鼓励、引导国有独资、全资企业和国有资本绝对控股企业坚持、完善职工董事制度，完善中国特色现代企业制度。
《河南省企业职工民主权利保障条例》系地方性法规，在河南省区域内具有强制性效力，其要求国有企业、集体公司制企业若设董事会，则董事会中应当有职工代表。
值得注意的是，虽然《公司法》对国有独资公司以外的有限公司是否必须设立董事会并未作强制性规定，但是，近年来的实践中，特别是在国有企业改革三年行动中，国家及各地国资监管部门，均要求中央企业和地方国企的“二级企业”“三级企业”实现董事会应建尽建，并依照有关规定设置职工董事。规模较小或股东人数较少的有限责任公司，且存在业务类型单一、投资事项较少，或市场化程度较低、目标客户和市场比较稳定，或拟停业、清算、注销、转让、重组，或由上级单位实施运营管控，或无实际经营活动情况的企业等上述情形的，可以不纳入董事会应建范围外，其他央企、地方国企的子公司均需建立董事会。根据国资委相关数据，至2023年2月，“已有1.3万户中央企业子企业和2.5万户地方各级国有企业子企业建立了董事会，实现了董事会应建尽建。”
五、职工董事制度的相关思考
正在修订的《公司法》对职工董事设置有新的变动，具体如下：

由上表可见，修订草案对现行《公司法》中有关职工董事的规定作出实质性调整，在是否应当设立职工董事的问题上不再考虑公司的类型、性质，而是从公司的职工人数入手。根据修订草案，无论是有限公司还是股份公司，无论是国资还是民企，设立董事会且职工人数300人以上的企业均需设置职工董事。第二次修订草案相比第一次修订草案作出一定的退让，即设立董事会且职工人数300人以上的企业，在设立职工监事的情况下，可以不设置职工董事；若未设置职工监事，则必须设立职工董事。第三次修订草案相比前两次修订草案更加细化，设立董事会但职工人数在300人以下的企业，董事会可以有公司职工代表；设立董事会且职工人数300人以上的企业，在设立职工监事的情况下，可以不设置职工董事；若未设置职工监事，则必须设立职工董事。
现行《公司法》职工董事制度确有不完善之处。设计职工董事制度的初衷，是职工董事代表广大职工的利益，反映一线职工的诉求，在公司治理结构中体现员工参与“定战略、做决策、防风险”的作用。但从目前的实践来看，几乎没有一线职工担任职工董事，多数由工会主席或党委副书记、纪委书记、办公室主任等兼任。这些人员均属于公司中高层人员，追求一致性、难有独立性，难以发挥真正的代表作用。况且，即使有真正能代表职工利益的职工代表担任职工董事，由于地位特殊，其又能有多少底气与管理层董事不保持一致？毕竟，并没有法律规定职工董事不能被“解雇”。
在不断推进国有企业治理体系和治理能力现代化，国有企业、民营企业平等对待、协同发展的背景下，国有企业与民营企业的职工一样，都是被聘用的劳动者。另外，我国有国有企业“三重一大”决策、《工会法》、《劳动法》等制度保障，职工的利益诉求完全可以通过上述制度渠道得到体现。是否应当区分国有企业、民营企业来设置职工董事，甚至是否应当强制设立职工董事都值得深入探讨。
因此，笔者赞同《公司法》（修订草案）在是否设立职工董事的问题上不再区分国有企业、民营企业的做法，但期待《公司法（修订草案）对保持职工董事的独立性、真正使职工董事发挥作用作出实质性的规制。同时，建议各公司跟进《公司法》修改情况，并提前做好衔接安排，及时调整董事会的组织架构。