《外商投资法》背景下的企业组织形式转型（上篇·“外资三法”下的外资企业）

前言
2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），该法已于2020年1月1日正式生效，意味曾经规制着外商投资企业的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称为“外资三法”）正式废止，“三法并行”的时代已经终结。
随着“三法合一”，外商投资企业的组织形式也将发生转变。
《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”这意味着，外商投资企业的组织形式、活动准则方面将享有“国民待遇”，内外资企业在法律上同等适用《公司法》、《合伙企业法》等法律。
今年是《外商投资法》施行的第二年，根据《外商投资法》第四十二条的规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式”，外商投资企业还有不足4年的时间进行企业组织形式的转型。
在《外商投资法》生效前，外商在中国大陆境内仅能够通过三种形式成立法律实体从事商业活动，即中外合资经营企业（Sino-Foreign Equity Joint Venture）、中外合作经营企业（Sino-Foreign Contractual Joint Venture）与外商独资企业（Wholly Foreign-Owned Enterprise）。“外资三法”对以上三种企业的组织形式有不同程度的特殊规定。
此外，也存在大量外国企业通过VIE（Variable Interest Entities）架构来间接取得本土企业控制权，从而规避我国对于外商投资者的法律限制。
当然，由于VIE架构下，外商投资者是通过协议形式控制本土企业，形式上仍为中国本土企业在境内从事经营活动，《外商投资法》对其企业组织形式并不产生实质性影响，因此该种形式的外商投资在本文不做讨论。
（一）中外合资经营企业
中外合资经营企业（简称“中外合营企业”）是外国投资者与中国企业或自然人共同出资成立的有限责任公司。
与本土企业相比，中外合营企业具有三个特点：
其一，外国投资者的出资、分享利润、损失承担比例被严格限制。根据《中外合资经营企业法》第四条规定，外国合营者的投资比例一般不低于25%，同时合营各方只能按注资比例分享利润与分担风险。
其二，合营者的注册资本转让须经所有合营方同意。而本土公司转让股权，仅须半数以上股东同意即可。
最后，中外合营企业不设股东会，董事会为其最高决策机构，中方合营者必须成为董事会董事长或副董事长，与外方合营者共同决定企业重大事项。
（二）中外合作经营企业
中外合作经营企业是一种中外合作者以合作形式在中国设立的法律实体。
与中外合资经营企业不同，中外合作经营企业可以以一种更为灵活的组织形式存在，它既可以为法人，也可以为非法人主体，而合作企业中中外各方的合作条件、收益、产品分配、风险和亏损分担、经营管理方式和企业终止时财产的归属问题均可以由合作各方进行约定。但合作企业的合作协议必须经过国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。
除形式灵活外，中外合作经营企业的一大优势在于，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资，这为许多境外资本提供了一种风险较低的在华从事经营业务的途径。
（三）外商独资企业
外商独资企业是全部注册资本由外国投资者出资的企业。
在组织形式上，外商独资企业原则上为有限责任公司，但经有关部门批准，外商独资企业也可以为其他责任形式。由于独资形式给予了外国投资者在管理企业时更多的自主权，因此旧的《外资企业法》与外资准入负面清单对外商独资企业设置了更多的限制。