刑事诉讼应审慎适用不动产善意取得

【案情】
公诉机关：某人民检察院。
被告人：于某某。
2014年1月，某人民检察院以被告人于某某犯诈骗罪向某人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人于某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗得他人房产，价值24.5825万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
被告人于某某对指控事实无异议。其辩护人提出，指控被告人非法占有案涉房产证据不充分，被告人也无非法占有房产的目的。
法院经审理查明：2003年6月，被害人史某为获取银行借款通过盛某将其位于南苑里201室的房产证、土地证交于某某到银行贷款，同月，于某某以上述房产作抵押向工商银行贷款6万元，并将其中2万元交给史某；2005年7月，该笔贷款提前还清。2005年8月2日，于某某与他人伪造了与史某签订房产买卖的虚假合同，在史某不知情的情况下，于9月12日骗过房产登记人员，将史某的上述房产过户至自已名下。2005年10月14日，于某某以上述房产作抵押向中国银行按揭贷款17.3万元，期限10年，后于2007年4月25日提前还清贷款。次日，于某某又以上述房产作抵押向农村合作银行贷款25万元，贷款到期后，于某某无力还贷，遂将上述房产过户至顾某名下，由顾某出资为其还清银行贷款。
【裁判】
法院认为，于某某利用史某的不动产物权中的担保物权，贷得款项部分用于自已使用；继而通过伪造买卖不动产的虚假合同，隐瞒被害人变更、转让物权的真相，通过登记部门，取得物权；之后又通过已在自已名下的物权设定担保物权，贷款供自已使用；在无力还贷的情况下将物权转让给第三人，用以偿还债务，使被害人丧失了该房产的所有权。于某某诈骗的标的物为不动产，即使被告人将该房产过户至自已名下时的主观动机认为其诈骗得逞后只是利用不动产物权中的担保物权贷款供自已使用，但其应当知道，其通过诈骗手段行使了不动产所有权中的最重要的处分权，经登记，骗取得该房产的所有权；虽其并无主张、行使所有权中的占有、使用和收益权的意思表示，但其应当知道，如其不能还贷，担保物权人可以通过法律途径限制、变更不动产所有权中的占有、使用、收益、处分权；其后在无力还贷的情况下又将房产过户给第三人，用以偿还债务，更证实其明知该房产经第一次过户后，其已取得所有权。于某某主观上有非法占有的故意，客观上通过诈骗手段，骗取得所有权并处分了该房产(价值20余万元)，侵犯了被害人的财产权利，符合诈骗罪的构成要件。故判决：一、于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；二、责令于某某退赔被害人史某损失。
裁判现已生效。
【评析】
上述案例实际牵涉刑事、行政、民事法律关系，案件事实相互交叉重合。笔者认为，本案刑事裁判认定史某构成诈骗罪，存在下列问题：
一、诈骗罪是被害人基于错误认识、有瑕疵的意志而“自愿”处分财物，致使财产受损害的一种犯罪类型，属交付型财产犯罪。诈骗罪客观构成要件的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方陷于错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。上述裁判认定于某某犯诈骗罪的基本思路是：…，于某某主观上具有诈骗史某房产的故意——客观上实施了诈骗行为并骗得房产——主、客观相一致，所以于某某的行为构成诈骗罪。笔者认为，这样的分析认定思路至少存在以下问题：
(一)从主观到客观来认定犯罪，过于重视行为人的内心想法。一个行为是否符合何种犯罪构成要件，是由其行为特征决定的，而不会随行为人主观意愿而改变；案件的裁判者、被告人、被害人的想法并不能改变行为的性质；被害人及普通公众的认识也不能代替司法的专业性判断2。本案中，于某某辩解其主观上“只是为了贷款需要”，而非其他；至少，向中国银行的贷款还款过程确能印证，向农村合作银行的贷款还款过程也难以否认其主观上“只是为了贷款需要”。但，我们并不能因此而排除其无诈骗房产的主观故意；同样，也难以认定、或推定于某某有诈骗房产的主观故意。
(二)诈骗犯罪的客观构成要件要求被害人必须具备交付或处分行为，且必须有“基于被害人的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性转移”、“诈骗行为必须是指向财物或财产性利益的处分行为的行为”、“处分或交付行为是客观上的处分或交付行为与主观上处分与交付意思的统一”3等表征。即使在“三角诈骗”中，当被害人、处分人分离时，也必须具备处分或交付行为。本案中，史某自始至其去查询止，根本不知其房产被经历“2次出售、2次转移登记、2次抵押贷款”的事实；相反，其作为权利人一直占有、使用房产，从未丧失占有权、使用权。史某又有何“处分”、“交付”的意思、行为？于某某并未直接对史某实施欺骗行为、也未使史某陷于错误认识，史某更未有基于错误认识而处分、交付房产的意思、行为，故，在刑法上认定于某某诈骗史某，缺乏客观构成要件。退一步，即便基于第一次贷款6万元事实的延续而可以认定于某某对史某实施了欺骗行为、史某陷于错误认识而将房产证等交给于某某，但即使如此，史某也从未有基于错误认识而处分、交付房产的意思、行为，在刑法上认定于某某诈骗史某，同样也缺乏客观构成要件。相反，银行、顾某却都有相应的处分、交付行为。
(三)据刑事裁判所表述的于某某“继而通过伪造买卖不动产的虚假合同，隐瞒被害人变更、转让物权的真相”、“之后又通过已在自已名下的物权设定担保物权，贷款供自已使用”、“即使被告人将该房产过户至自已名下时的主观动机认为其诈骗4得逞后只是利用不动产物权中的担保物权贷款供自已使用”、“虽其并无主张、行使所有权中的占有、使用和收益权的意思表示”，撇开上述表述如“诈骗得逞后利用担保物权贷款供自已使用”等逻辑上存在的问题，结合于某某两次还清贷款的事实，笔者认为，主观上，于某某至少开始时确仅是想通过骗得案涉房产的权利凭证，并利用权利凭证获得贷款供自已使用；客观上，于某某对登记机关、银行、顾某实施了欺骗行为，并使登记机关陷于错误认识而获得了权利凭证、使银行陷于错误认识而获得了贷款、使顾某陷于错误认识而支付了购房款。但就是难以认定“于某某有非法占有史某房产的故意”，也难以解释于某某在“诈骗房产已经成立”的情形下，为何不径行出卖变现？而有2次以此房产作抵押向银行贷款并还款之行为。
二、刑事裁判确认史某是被害人，主要基于裁判所认定的“史某的房产所有权被于某某侵害并丧失”的事实，理由是“案涉房产先变更登记至于某某名下，后又通过买卖变更到顾某名下，被害人丧失了所有权”。但，史某的房产所有权是如何丧失的？是第一次过户登记后丧失？还是第二次登记过户后丧失？抑或其他，刑事裁判其实并没有给出充分的理由、进行足以令人信服的论证。
本案中，于某某实施了多个行为：(1)基于史某的意思表示，贷款供两人使用；(2)伪造合同、骗取房产过户登记；(3)用史某房产2次设定抵押、从银行贷款供自已使用；(4)出卖史某房产给顾某并办理了过户登记等。显然，刑事裁判认定于某某实施了(2)、(3)、(4)等多个犯罪行为，但只构成诈骗罪，故应属于典型的复数犯罪行为，只能认定一罪；但同时，刑事裁判并没有单独对行为(2)、(3)、(4)进行评价，更没有区分主行为、从行为，而主从行为的区分可能直接影响案件的定性。那么，于某某实施的上述行为，哪一个是主行为？笔者分析，行为(2)致使房产登记机关正常的管理职能被破坏，侵犯了史某的财产性权利并致其房产权利凭证丧失，但单独尚不构成犯罪(参见脚注4)，可排除；行为(3)使银行贷款处于风险中(除非银行善意取得抵押权)，如系主行为，辅之行为(2)，则已具备合同诈骗罪的客观构成要件；行为(4)使顾某的财产权面临风险(除非顾某善意取得所有权)，如系主行为，辅之行为(2)，则也具备合同诈骗罪的客观构成要件。
三、刑事诉讼应审慎适用不动产善意取得。
在刑事诉讼和民事诉讼的司法实践中，能否适用不动产善意取得及如何具体适用不动产善意取得存在不同的观点，且相当对立。
(一)不动产善意取得是一个民法上的概念，认定标准相当严格，且其具体适用仍存不同观点。
物权法第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据上述条款规定，适用善意取得制度应具备如下要件：(1)无处分权人处分了他人房屋。(2)受让人受让该房屋时是善意的。(3)受让人以合理的价格有偿取得。(4)转让的房屋依照法律规定已经登记。
故，对于房屋买受人来说，善意取得制度的适用实际有着非常严格的限定条件。实务中，买受人在签订合同时及随后的履约过程中，只有对相关事项尽到了足够且充分的审查与注意义务，才有可能构成善意取得。善意取得的具体认定还涉及举证责任的分配问题，即在判断受让人是否为善意时，应采取推定的方法，也就是由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意？还是应由受让人对其善意取得承担举证责任，即其已对相关事项尽到了足够且充分的审查与注意义务，如其不能证明其为善意，则推定其为恶意？笔者持后一观点。
(二)在法律物权与事实物权相分离情形下，不动产善意取得的适用必须考量未经实际交付及现实占有的影响。
一般地，法律物权指通过法定公示方式(如登记)表征的物权；事实物权指真正权利人实际享有的物权。事实物权更多体现为现实的占有，传统的民法占有制度更注重维护物的现实归属状况，民法上的占有一般是指占有人基于合法原因对物的占有，是一种较稳定的、连续的状态，占有构成财物归属与支配秩序的重要部分；一般情况下，对非法财物、违禁物一律不能成立民法上的占有。刑法上的占有主要是为了考察行为人与被占财物之间的事实支配关系，并以此评价占有人或者侵权人的行为性质、至于对该标的物是否享有合法占有权源及标的物合法与否并不做太多关注，而且这种占有不以连续、持续占有为要件；一般只要具有事实上的持有状态即可。刑法上的占有作为一种单纯的事实支配状态，仅考察行为时被害人与受侵财产之间的事实上的支配关系，比民法上的占有更为现实和紧密，因而刑法上的占有应排除占有改定、观念占有等间接占有形式。刑法对财产关系的保护也不仅限于对所有权的保护，同样及于对占有状态的保护。
本案中，史某一直合法地占有、使用案涉房产，是事实物权人，其从未有处分、交付房产之行为、之意思表示；也正是基于此，本案权利凭证的变更无法中断、或阻却史某合法占有、使用房产的权利。于某某是通过非法、甚至是犯罪的手段取得权利证书，具备了法律物权人的表征，但从占有角度，于某某并未取得房产；故，史某仅仅失去了权利凭证，而非直接丧失物权，于某某取得权利凭证并不能简单地等同于其已实际取得物权。同理，顾某取得权利凭证，也具备了法律物权人的表征；但在交付角度，于某某并未完成房产处分行为，即未完成交付；在占有角度，顾某并未取得占有，故，顾某取得权利凭证也并不能简单地等同于其已实际取得物权。在登记错误的情况下，适用善意取得无疑将导致无辜的、一直合法占有使用不动产的权利人固有的物权被无情剥夺，生活秩序必然遭受重创5，事实上开启了威胁不动产物权稳定性的潘多拉盒子，为恶意侵害他人的不动产物权的行为大开方便之门。就如本案刑事裁判所认定的“事实”。
(三)涉及财产犯罪对象的不动产，或者说“盗赃物”是否适用不动产物权善意取得更具争议。
赃物是否可以适用善意取得制度？我国民事法律和刑事法律均没有明确的规定。刑事诉讼法也只在第198条中规定“对被害人的合法财产，应当及时返还”。但从零星地司法解释中可以看出，事实上对赃物是可以适用善意取得制度的，如1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴，如确属善意取得，则不再追缴。”这些解释，在一定程度上认可了赃物可以适用善意取得。
但对于不动产“盗赃物”是否适用善意取得，物权法制定过程中争议甚大，最终通过的物权法第107条中仅保留了遗失物问题的特别规定。故，笔者认为，依据物权法定原则的精神，虽无法推断物权法在立法精神上否定了不动产善意取得的规定对“盗、抢、骗”所及财物的适用，但由此而因对物权法第106条所规定的不动产善意取得要件作更严格的解释，甚至限缩解释，当无不妥。在不动产所有权人对不真实权利外观的形成没有明显过失或过错、在其与第三人风险控制能力相当，尤其是当不动产所有权人一直不间断地对不动产行使占有、使用、收益权，而第三人只取得外观的权利证书的情形下(包括抵押权人未经不动产事实所有权人同意而取得抵押权的情形)，由第三人承担追偿及追偿不能的风险，相对于全社会防范成本的增加，是“两害相权取其轻”的做法。笔者深信，这一态度，也符合社会公众的法意识和法感情6。
严格意义上，基于物权法未对不动产是否适用善意取得作出明确规定，刑事法律也未明确在刑事裁判中法院可以对不动产物权是否适用善意取得进行评判的规定；故，在刑事诉讼中直接对不动产物权适用善意取得并作为裁判的依据，笔者持反对意见。至少，在争议巨大、需经专业评判的情形下，刑事诉讼不能任性而为。
即使在合同法领域，亦不能有只要出现善意第三人，就一律适用善意取得的简单理解，合同法第52条中规定了五种合同无效的情形，均涉及到当事人以合同形式侵害国家利益、社会公共利益的情形。在合同无效的原因来自上述情形时，当事人往往涉及刑事犯罪，而占有或登记的公信力则成为其达成不法目的的工具，因此合同法第52条对存在无效事由的合同作出效力上的否定性评价 ,其目的在于排除这类合同产生权利变动的效果，如果允许受让人通过无效合同善意取得标的物 ,则无效合同就会发生与有效合同的相同法律后果，如此，合同法第52条的立法目的就会落空。
四、刑事裁判表述“…被告人于某某通过伪造买卖不动产的虚假合同，通过登记部门，取得物权，…；在无力还贷的情况下将物权转让给第三人，最终彻底让被害人丧失了所有权。…，被告人于某某主观上有非法占有的故意，客观上通过诈骗手段，骗取得所有权并处分了该房产，侵犯了被害人的财产权利，符合诈骗罪的构成要件。故判决：…二、责令于某某退赔史某损失。”
虽限于刑事裁判职能、范围的限制，其主文不能直接裁决民事权利的归属。但审理涉及财产犯罪的案件时，刑事裁判难以回避对相关民事权利的归属进行一定的评判，且可能必须据此评判才能对行为人的行为准确地进行刑事评价。但，当刑事裁判无法、或无法准确地对民事权利争议进行评判时，应当秉持谦抑的理念。就如本案，在案涉房产的权利归属牵涉刑事、行政、民事法律关系，并存相当争议，且将实质性地影响刑事裁判能否准确作出的情形下，刑事裁判自当缓行。而本案刑事裁判的“急于作出”，效应初显；而其既判力，更会使相关当事人，包括一、二审法院在内，深陷于诉讼怪圈。
五、刑事裁判认定“于某某主观上有非法占有的故意，客观上通过诈骗手段，骗取得所有权并处分了该房产…”但于某某何时产生“非法占有史某房产的目的”？笔者认为，至少在“(4)出卖史某房产给顾某并办理了过户登记”之前是难以认定的；即使在“(4)出卖史某房产给顾某并办理了过户登记”时，也实难以认定于某某已产生上述非法占有之目的；本案刑事诉讼在已刑事拘留于某某的情况释放，相隔一年后又因争议没解决而再次进入刑事诉讼程序的事实已从一个侧面加以证明；若如于某某所言，则其更从未产生“非法占有史某房产的目的”。故，许多情形下，以“非法占有为目的”来区分涉及财产行为罪与非罪是不合适的，实际也不具有可操作性。就如本案，与其说于某某有“非法占有史某房产的故意”，还不如说于某某有“非法占有银行的贷款或顾某交付的购房款的故意”，或更易为公众接受。
谦抑之于刑事裁判，是罪刑法定原则的必然要求，其理论基础在于刑法是治理社会不得不用的最后一道防线，对于案件的处理，能不用刑法的尽量不用，能用行政或民事法律解决的尽量用行政法或民商法进行调整，具体可概括为“能不入罪的尽量不入罪、而非想尽办法入罪。”7也可概括为“不要轻易祭出刑罚之剑”。学界也存“有救济无刑法”、“身份公开难言诈骗”之观点。身份公开的欺诈一般少有诈骗犯罪的故意，主观上仍希望偿还8。本案中除于某某与顾某间关系外(刑事、民事裁判皆语焉不详)；笔者认为，于某某主观上并无非法占有史某房产的故意，主观上也是希望偿还银行贷款的。
在刑事司法领域，公众的感受虽不能代替司法的专业性判断，但公众的感受无疑也是必须考量的因素之一。试问，就本案而言，有多少公众认为于某某在诈骗史某、诈骗史某房产的？相反，笔者深信，更多的公众会得出如下判断：于某某利用骗得的权利证书，欺诈银行获取贷款，在无法归还贷款的情况下，又欺诈顾某获得购房款。
本案中，于某某凭什么对史某的房产设定抵押权？凭什么出售史某的房产给顾某？在法律关系上，未经得史某的知晓和同意，于某某是没有权利处分案涉房产的，于某某通过欺瞒的方式将史某的房产秘密地过户、抵押贷款、出售，因而其行为已可能在刑法上构成财产性的犯罪，但构成什么罪？犯罪的对象是谁？被害人是谁？等等，都是待解决的问题。在逻辑上，刑事裁判已经陷入“因于某某诈骗史某致其丧失物权，故于某某对史某行为构成诈骗罪”与“因于某某对史某行为构成诈骗罪，故史某丧失物权”互为条件的泥潭。笔者认为，本案于某某针对史某的行为不构成诈骗罪。
司法实践中如何审理刑事、民事法律关系交叉引发的诉讼案件，由于法律未作明确规定，有的先刑后民，有的先民后刑，采取不同的审理方式。具体而言，此类案件，由不同法院审理，很有可能会得出不同的结论，甚至裁判结果大相径庭；由同一法院的不同庭室审理，也可能会得出不同的结论，裁判结果也会令人意外；由同一法院的不同庭室审理，如果裁判时间先后次序不同，更是有可能会得出不同的结论，裁判结果更会令人瞠目。此类案件不确定的受理裁判方式极易造成司法混乱，“翻烧饼”现象不在少数，严重影响司法权威。笔者认为，选择合理、恰当而又能有效裁断此类矛盾纠纷的审理方式，必须严格以“在逻辑上，一案的审理是否必须以另一案的审理结果作为前提”为唯一判断标准。简而言之，当民事的审理须以刑事的审理结果为依据时，应当“先刑后民”；当刑事的审理须以民事的审理结果为依据时，应当“先民后刑”。在刑事案件的审理过程中涉及民事争议，尤其是当涉及不动产物权的归属时，尤需保持谦抑，秉持“先民后刑”的审查理念，遵循“刑事的归刑事、民事的归民事”的裁判规则。
注释：
1http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsjxszjrmfy/jsxrmfy/xs/201407/t20140702_1919229.htm；2015年4月24日访问。
2李勇：《结果无价值论的实践性展开》，中国民主法制出版社，2013年7月版，第164页。
3李勇：《结果无价值论的实践性展开》，中国民主法制出版社，2013年7月版，第165页。
4周光权教授认为“欺骗没有财产处分权的人，不可能构成本罪，例如，欺骗登记机关…，由于登记人员没有处分权，所以欺骗行为即使让对方陷入错误，该行为在刑法上也没有意义，就不可能诈骗”。参见周光权：《诈骗罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第9卷，法律出版社，2007年7月版，第2页。
5王亮：《不动产善意取得理论反思与制度重构》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》第4辑，法律出版社，2011年11月版，第91页。
6刘保玉：《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题初探》，载王利明主编：《判解研究》第46辑，人民法院出版社，2009年7月版，第105页。
7熊红文：《公诉人如何思考》，中国检察出版社，2014年6月版，第104页。
8熊红文：《公诉人如何思考》，中国检察出版社，2014年6月版，第269-272页。