有限责任公司约定股权回购条款有效吗？

1、案例简介
2011年4月9日，山东瀚霖生物技术有限公司（以下称瀚霖公司）及其实际控制人曹务波与原告天津硅谷天堂合赢股权投资基金合伙企业签署《瀚霖公司增资协议书》（以下简称《增资协议》。根据《增资协议》，本案原告向瀚霖公司溢价增资，增资金额人民币4900万元（其中700万元作为瀚霖公司注册资本，其余4200万元进入瀚霖公司的资本公积金）。《增资协议》还约定，发生以下情形时，原告将有权要求瀚霖公司或者曹务波回购其持有的全部或者部分瀚霖公司股权：（1）瀚霖公司在2013年年底前没有公开发行A股股票；（2）瀚霖公司2011年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润低于16000万元。原告的回购决定须在2014年4月30日之前以书面通知形式送达瀚霖公司或曹务波。回购对价为原告拟转让股权对应的瀚霖公司上一年度经审计净资产与原告投资额加年资金成本8%计算（单利计算）孰高者为准。瀚霖公司或者曹务波应在原告作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部对价。上述协议签署后，原告已按照《增资协议》约定缴纳增资金额，瀚霖公司并已办理完毕本次增资所涉相关工商登记手续。但瀚霖公司2011年的净利润远低于16000万元，无法满足A股公开发行上市的要求。原告于2013年10月27日向瀚霖公司及曹务波发函，明确要求两被告以原告4900万元投资额加年资金成本8%的价格履行股权回购义务，但两被告未履行。原告提起诉讼，请求两被告以人民币59600109.59元价格回购原告持有的瀚霖公司700万元的出资额并支付逾期付款利息。法院审理认为，涉案的《增资协议》是合同当事人真实意思表示，但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》强制性规定无效。原告诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，法院予以支持；原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权违反公司法规定，法院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，法院应予支持。
2、法律分析
有限责任公司与其股东签订股权回购条款有效吗？
本案的判决否定了有限责任公司与其股东签订股权回购条款的效力，认为原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定。其法律依据是：《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定，即有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。因为公司法后来修改调整，现行公司法条款分别应为第三十五条、第三十七条。
公司法第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”这一条规定股东不得抽逃出资，如果按回购条款的约定公司回购股权，是不是可以认定该股东抽逃出资？回购条款是不是因为违背了这一强制性条款就无效？这强制性条款是否属效力性强制条款？显然这个条款虽然是强制性条款但不属效力性强制条款，因此法院以此作为认定股权回购条款无效的法律依据是值得商榷的。
公司法第三十七条罗列股东会的职权，其中(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议。这个规定是关于股东会职权的程序性规定，并非实体性条款，因此不能作为否定股权回购条款效力的法律依据。
而公司法第七十四条规定的是，法定条件下公司可以回购股权：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”
可见《公司法》第七十四条所规定了异议股东回购请求权的法定条件，即在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形。这个条款所涉及的股权回购是法定的，而章程或股东协议或股权转让协议或增资协议所涉及的股权回购与此条款不同，属于约定股权回购，只要该股权回购条款未违反法律法规的效力性强制条款，则不应该否定股权回购的效力。
独立财产和独立责任是公司的核心制度，股东以其出资对公司承担责任，公司以其资产对外承担责任。股东出资后，该资产即转化为公司的财产，公司可以支配使用，而股东则因出资而获得相应比例的股权，无权对该资产进行处分。股东依法履行出资义务后，公司对外负有债务的，此时与股东没有任何的关系，公司将以独立的财产承担责任。正因为这样，所以公司法第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”但公司与股东签订股权回购条款，并不等同于股东抽逃出资，虽然公司回购股权也把对应的对价给了股东，但不等同于抽逃出资而损害公司、股东、公司债权人利益。也就是说，在不损害公司、股东、公司债权人利益前提下，公司可与股东自行约定股权回购。比如章程约定“人走股留”，又比如员工因公司股权激励计划取得的股权在其离职时由公司进行回购；预设股权强制收购制度以化解公司僵局的处境及股东间的矛盾等。
可见，公司法虽规定股东不得抽逃出资，但却并未禁止股东在公司成立后以合法形式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。当然股权回购应该遵循公司法关于资本维持原则以及保护公司、股东、债权人利益为前提。
对于公司与投资方之间的股权回购约定，实践中大多倾向认定为无效条款。理由包括：
其一，投资方增资入公司，其作为股东与公司之间的权利义务相对于公司之外债权人与公司之间的权利义务，在法律性质上存在不同；
其二，投资方依法应以其认缴的投资额为限对公司承担责任，不得滥用股东权利损害公司、公司其他股东以及公司债权人合法利益，该约定已超出股东正当权利的行使范围；
其三，该约定造成公司责任资产的不当减少，使得投资方可以脱离公司经营业绩获得固定投资收益，损害公司债权人利益；
其四，该约定将投资风险转嫁给被投资企业，有悖通常的投资应当承担风险的原则；
其五，投资方与公司之间仅是投资与被投资关系，其持有的公司股权也只能依约在股东之间进行让渡，公司在此法律关系中显然不具备法定的主体资格，故其对投资方所作的承诺亦不具有法律约束力。
与股东之间对赌不同，公司作为被投资主体，不应与股东达成具有对赌性质的股权回购约定。一方面，投资方涉嫌滥用股东权利，将投资风险转嫁给公司；另一方面，公司涉嫌不当减少资产，损害债权人利益。因此，一些法院基于公司资本维持、公司财产保护、股东有限责任、投资风险承担、债权人利益保护等，通常不支持公司与投资方之间包括公司股权回购在内的对赌约定。
2019年7月3日召开的第九次全国法院民事商事审判工作会议对于对赌协议涉及的回购问题大致有如下倾向性意见：投资方与目标公司签订对赌协议，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。但能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。一旦存在法律上不能履行的情形，则可以根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求继续履行的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关收购股权的请求，就不应予以支持。
3、无虑提示
1.有限责任公司股东与公司签订股权回购条款，面临被认定无效的风险较大，因此尽量避免股东与公司签订股权回购条款，股东应该与控制股东或大股东签订股权回购条款。
2.如果一定要与公司签订股权回购条款，应该综合考虑不得损害债权人利益、公司利益等问题。