建设工程施工合同纠纷案

1 案情简介
申请人述称：2019年9月24日，申请人与被申请人签订了《建设工程施工专业分包合同》，被申请人将位于XX市XX区XX村XX市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理工程（一期）的路灯、厂区弱电监控、园林绿化及园建工程分包给申请人，合同包干价为1776178元。合同5.4条约定竣工验收合格后15个工作日内被申请人应当向申请人累计支付95%的价款，1年内未出现质量、安全及其他纠纷，则被申请人应当支付剩余的5%价款给申请人。合同12.1条约定如被申请人逾期付款，未付部分逾期不超过三个月按年利率15%、超过三个月后按年利率24%计算违约金给申请人。合同签订后，申请人依约如期完成了厂区路电监控及园林绿化工程。2020年12月8日，厂区路电监控及园林绿化工程完成了结算审核，审核的工程款为1776178元。2021年1月29日，厂区路电监控及园林绿化工程完成了竣工验收。2020年被申请人将位于XX市XX区XX村XX市餐厨废弃物资源化利用和无害化处理工程（一期）的甩项工程分包给申请人，申请人依据被申请人的要求如期完成了甩项工程。2021年1月18日，甩项工程通过了被申请人的确认并完成了竣工验收。2021年1月27日，申请人与被申请人签订了《建设工程施工专业分包合同》确认双方关于甩项工程的权利义务，合同包干价为207361.87元，合同5.4条约定申请人按照被申请人指令完成范围内的全部工作内容，并经被申请人确认后，被申请人逾期付款而酿成纠纷，故申请人根据合同中的仲裁条款，请求裁决：1、被申请人支付申请人厂区路电监控及园林绿化工程款126178元及违约金16430.76元（违约金以119869.1元为基数，按照年利率15%计算自2021年2月13日计算至2021年5月13日，按照年利率15.4%自2021年5月14计算至实际还款之日止，现暂计至2022年1月5日），共计142608.76元；2、被申请人支付申请人甩项工程207361.87元及逾期付款违约金7545.98元（违约金以207361.87元为基数，按照年利率3.85%自2021年1月25日计算至实际还款之日止，现暂计至2022年1月5日），共计214907.85元；3、本案仲裁费、保全费用由被申请人承担。
被申请人反请求述称：2019年9月24日，XX建设集团有限公司与XX环保科技有限公司签订建设工程施工专业分包合同，约定XX建设集团有限公司承建XX环保科技有限公司路灯、厂区弱电监控、园林绿化及园建工程项目的施工工作，合同明确了XX建设集团有限公司供应的苗木标准：香樟8-12cm每株，共81株；八月桂10-12cm每株，共7株；黄山栾树12-15cm每株，共52株；同时约定，园林绿化的质量标准“园林景观设计要求的品种、规格、数量、乔木、花灌木成活率和保存率达到100%，草坪平整，没有斑秃，覆盖率达到100%，按市园林以及养护标准进行为期两年的养护，进行合同验收时要求保存率达到交工时株数且成活率达到100%。”项目自施工至今，XX建设集团有限公司承建的园林绿化项目一直未达到质量标准，XX建设集团有限公司也未按照合同约定进行养护，苗木无法达到合同约定的规格、草坪杂草丛生并坏死，且双方对该项目一直未进行验收，XX建设集团有限公司未按照合同约定进行施工，园林绿化项目不能达到相应的作用，对于不合格、未施工的部分XX建设集团有限公司应当赔偿损失。同时，就路灯、厂区弱电监控部分XX建设集团有限公司也未按照合同约定安装手孔井装置，XX建设集团有限公司应当赔偿该部分损失而酿成纠纷，故XX环保科技有限公司依据合同中的仲裁条款，请求裁决：1、反请求被申请人赔偿反请求申请人不合格部分苗木、草坪等绿化部分损失及路灯、厂区弱电监控部分未安装手孔井的损失暂估为35万元（具体以鉴定结论为准）；2、本案仲裁及仲裁反请求费用由反请求被申请人承担。
被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司向仲裁庭提交了书面鉴定申请，请求依法对XX建设集团有限公司承建XX环保科技有限公司路灯、厂区弱电监控、园林绿化及园建工程项目中未施工及不合格部分的损失进行鉴定。
2 争议焦点
是否准许被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司的鉴定申请?
如准许，如何确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限？
3 裁决结果
调解结果：
一、被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司应于2022年6月30日前向申请人（反请求被申请人）XX建设集团有限公司支付工程款233539.87元，除此之外，双方就本案互不存在任何欠付款项。
二、申请人（反请求被申请人）XX建设集团有限公司和被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司应于本调解书签收当日同时向株洲仲裁委员会提交各自的解除财产保全申请书，解除本案中的财产保全措施。
三、申请人（反请求被申请人）XX建设集团有限公司和被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司各自承担已预缴的因本案产生的仲裁费用（分别为12305元、12133元）、保全费用（分别为2307.58元、2270元），互不向对方主张权利。
四、申请人（反请求被申请人）XX建设集团有限公司自愿放弃其他仲裁请求，被申请人（反请求申请人）XX环保科技有限公司自愿放弃仲裁反请求，就本案再无其他争议，任何一方均不得向另一方再主张任何其他权利。
4 相关法律法规解读
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
法律解读：
申请人（反请求被申请人）与被申请人（反请求申请人）约定按照固定价结算工程价款，但被申请人（反请求申请人）并非请求对整个建设工程造价进行鉴定，双方当事人对苗木、检查手孔井等项目是否全部施工及其造价有争议，故准许对该争议的事实进行鉴定。
5 结语和建议
目前，建设单位与施工单位之间因工程款产生的建设工程施工合同纠纷颇多，要正确处理此类建筑工程施工合同纠纷，首先应以双方签订的合法有效的建设工程施工合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如协商不成，则可协议委托具备资格的鉴定人进行鉴定；再者，如不能协议委托鉴定，则应及时依据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，申请仲裁机构委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
本案存在仲裁请求和仲裁反请求，涉及在固定总价包干的建设工程施工合同履行过程中，承包人未完成全部工程施工的，工程价款如何确定？以及发包人擅自使用建设工程后，以该建设工程质量不合格为由主张权利的，该如何处理？等问题。案涉建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，申请人（反请求被申请人）未完成约定的全部工程施工，其要求被申请人（反请求申请人）支付工程款，经查申请人（反请求被申请人）确实未完成检查手孔井安装及部分苗木种植，对合同约定的工程量未全部完成。申请人（反请求被申请人）称未种植的苗木以其他植物替代，未安装的检查手孔井以其他工程替代，但未提供相应证据予以佐证。因本案存在未完成全部工程量的情形，故哪些项目未做及该些项目的工程造价是多少成为了需要查明的案件事实，为此，仲裁庭准许了被申请人（反请求申请人）的鉴定申请并确定了委托鉴定的事项等。但在确定鉴定事项时，对被申请人（反请求申请人）以其擅自使用的部分建设工程质量不合格为由而提出的鉴定主张，仲裁庭未予支持。工程造价鉴定结论可从技术层面上为仲裁机构提供支持，使仲裁机构能够更好地履行其职责，作出公正的裁决。同时，仲裁庭也鼓励和倡导双方当事人对未施工项目的工程造价进行“议价”，以达成和解。当庭选定鉴定机构之后，仲裁庭书面通知被申请人（反请求申请人）在收到本通知后七个工作日内预交鉴定费用。且拟安排待被申请人（反请求申请人）预交鉴定费后，再书面通知被申请人（反请求申请人）限期提交鉴定材料。这样一步一步进行的流程，让双方当事人能够有更多的沟通、交流、议价、和解的时间和空间。双方当事人虑及司法鉴定的时间较长、费用较多、未知及风险，终于协商确定未施工项目的工程造价为100000元并自愿达成调解协议，从而对仲裁请求和仲裁反请求一并调解结案，效率之高，效果之好，在本案中得到了充分彰显。试想一下，如果当初仲裁庭不准许被申请人（反请求申请人）的鉴定申请，则双方当事人不可能有来源于司法鉴定的未知性压力和风险性顾虑，就难以达成和解，同理，难以对仲裁请求和仲裁反请求一并调解结案。而待裁决作出后，当事人还有可能提起申请撤销仲裁裁决或者申请不予执行仲裁裁决等程序，后续矛盾不止，后续纠纷不已，不利于社会和谐的构建。
提醒施工单位，在履行建设工程施工合同过程中，要保存好关于证明自己实际完成工程量的证据，一要保存完整，二要记载清晰，以防申请仲裁时举证不能。
提醒建设单位，在建设工程施工合同纠纷仲裁过程中，对工程量施工未达标的，应及时提出仲裁反请求并书面申请司法鉴定，以维护自身的合法权益。
综前，本案全案调解成功很大程度得益于对被申请人（反请求申请人）的仲裁反请求的受理和对被申请人（反请求申请人）的鉴定申请的准许，它可以给此类建设工程施工合同纠纷案件的办理起到一定的导向作用。