试探信息网络犯罪的共犯与帮信罪的界限厘清

“将帮助犯正犯化随之而来也会带来一个问题：上游犯罪共犯的认定与帮信罪本罪的认定会存在模糊空间，本文的目的就在于尝试厘清这些可能存在模糊的空间。“
为了应对新时代网络犯罪的链条长，空间跨度大等特点，也为了实现罪刑均衡，在2020年刑法增设了：帮助信息网络犯罪活动罪。该罪名实际上是将上游犯罪的帮助犯正犯化。将帮助犯正犯化随之而来也会带来一个问题：上游犯罪共犯的认定与帮信罪本罪的认定会存在模糊空间，本文的目的就在于尝试厘清这些可能存在模糊的空间。
在2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现行有效）中第七条规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
对比《刑法》第二百八十七条之二款，即帮信罪条款：
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
显然可以发现，《解释》中第七条与《刑法》第二百八十七条之二款的规定显然是存在适用上的重合。几乎同样的表述，却适用不同的犯罪。根据法的位阶关系，一般应适用刑法的规定。实务中一般也会这么处理，即对于该类行为认定为帮信罪。但是针对较为深度参与电信诈骗的案例中，也有认定为上游犯罪共犯的案例。
例如在（2021）鄂09刑终335号的判例中，嫌疑人毛某，高某通过联系上境外的诈骗分子，为境外诈骗分子收购手机卡并搭设GOIP设备提供网络通讯服务，境外诈骗分子按照每张手机卡1400元支付报酬。
在该案中，毛某的辩护人辩称毛某在共同犯罪中的作用应当属于次要或者辅助作用，应按照帮助信息网络犯罪判处有期徒刑。
一审法院认定毛某、高某为诈骗罪而非帮信罪，且在裁判理由中同时援引了2011年《解释》的第七条之规定，以及援引了刑法第二百八十七条第二款的规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该案上诉，二审法院采纳了一审法院的理由，维持原判。
显然，一审法院二审法院都未采纳辩护人的意见，而是认定毛某、高某均为诈骗罪。
在绥北人民法院（2021）黑8111刑初9号的判决中，就能更好的体会到其中的差别：
被告张某通过为电信诈骗集团搭建网站及app，获利一百多万元，而为了逃避打击通过其妻子及妹妹等人的支付宝及银行卡进行与诈骗集团服务费用的结算。
在裁判理由中，判决书写到：“被告人张某、胡某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供技术支持，致使他人被骗数额巨大，已经构成诈骗罪……本案系共同犯罪，张某，胡某系从犯。”
“被告人林某（张某之妻）、张某2（张某之妹）明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重的行为，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。”
该案中，辩护人同样提出了张某行为属于帮助行为，应适用帮信罪，同样法院也未予采纳。同一案件中，即使林某作为张某之妻的亲密关系，但因未参与网站搭建及app的制作工作，以此为据被法院认定为帮信罪。直接参与网站搭建和app制作工作的张某和胡某，适用了《解释》中第七条之规定，被认定为诈骗罪。可见，在帮信罪的认定中，主观的明知（故意）程度或不是影响判决最重要的因素。
在司法实践中，能够明显察觉到法院为了针对该共同犯罪中做到罪刑均衡，将两条看似冲突的规定根据实际情况进行分别适用。那适用的标准是什么，界限又在何处，笔者通过阅读相关判例及资料总结了以下两点：
一、其帮助行为对该上游犯罪是否是难以替代的
在（2021）鄂09刑终335号判例中，我们能够轻易得出一个结论：若没有毛某高某搭建GOIP的行为，诈骗活动根本无法进行。（2021）黑8111刑初9号的判例中，张某搭建诈骗网站和app的作用也同样如此。而对于该案中张某之妻的林某来说，其作用在整个诈骗行为的链条中并非是必须的，也即是林某的收款行为并不影响整个诈骗行为的完成，其帮助作用较小。
同样回到经典的帮信罪适用模型中，A通过贩卖银行卡给与诈骗集团帮助其收款走账，在实务中一般会被认定为帮信罪，其中原因在于仅A所贩卖的银行卡对于诈骗集团的犯罪行为并非是不可替代的，A所贩卖的银行卡只是诈骗集团收购众多银行卡里的其中一张。诈骗集团的诈骗犯罪并不会因为如果A不贩卖该银行卡就进行不下去。
相反，如果是“卡头”的角色，通过为诈骗集团收购大量的银行卡以帮助其诈骗行为，并且诈骗集团的诈骗的完成完全依赖于卡头所收购的银行卡，那么卡头就有可能会被认定为诈骗集团的共犯，适用诈骗罪。例如在（2021）黔0123刑初96号的案例中，嫌疑人余某因积极为上游的诈骗犯罪提供收款服务，对上游的诈骗犯罪帮助较大，在一审中被认定为诈骗罪判处十三年有期徒刑。
二、在主观上，其明知的故意的指向是指向上游犯罪行为还是其帮助行为本身，若是上游犯罪行为则有可能被适用上游所犯之罪，若是帮助行为本身则一般会被适用帮信罪
例如在（2021）黑8111刑初9号的判例中，张某搭建诈骗网站和app的帮助行为本身主观故意明显是指向该上游的诈骗行为，其本人也清楚其搭建网站和app本身所欲达的犯罪，因为可以认定张某本身对诈骗有直接的故意，适用诈骗罪。而张某之妻林某在法院查明事实中仅提供了银行卡为其夫张某接收诈骗集团所给付的服务款项，其妻的故意应是对帮助行为即收款行为本身的故意，所以在适用中，对张某之妻林某适用帮信罪。
同样在（2021）黔01刑终513号，即上述在（2021）黔0123刑初96号的二审判决书，对一审的判决做出了较大的改判。吊诡的是，虽然检方在一审中的建议罪名是诈骗罪，量刑建议是十二年，但是在二审中出庭检察员提出“上诉人余珊珊的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，一审判决认定事实清楚，但定性不准，且影响量刑，故建议将该案依法改判”的出庭意见。
最终二审法院认为：“对于上诉人余某及其辩护人提出的该案应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证据，上诉人余珊珊明知他人利用信息网络实施犯罪，仍联系赵某行等人提供29个微信收款二维码给他人用于收款、转账并按点数返钱从中获利，上诉人余珊珊与实施电信网络诈骗的上游犯罪行为人之间不存在共谋，对他人实施电信网络诈骗的具体行为也不明知。”因此认定余某的故意程度不及于上游犯罪的诈骗罪，采纳了辩护律师及二审出庭检察员的意见，适用帮信罪。最终与掩饰、隐瞒犯罪所得罪合并判罚，将刑期改判为五年有期徒刑。
笔者在此处使用一审判决和被改判的二审判决去对笔者的一、二观点进行论证，似乎显得有些矛盾。但如若仔细阅读判决书全文就可理解笔者为何认为这两个判决都可分别论证笔者的两个观点：在一审判决中余某正因为其对上游犯罪的赃款支取起到了重大作用。在一审判决书原文提到：被告人余某受何某军指使，联系赵某行等人提供29个微信号给被告人余某，用于上游犯罪收款，现查明：2020年10月至11月，全国各地14名被害人分别以刷单、同学、儿子等名义被骗，被骗金额193249元，其中48675元进入了赵某行提供的微信号。期间，被告人余某微信号收到赵某行微信转账共233046元。可见，赵某行在收款后交给了被告人余某，在整个电信网络诈骗活动中，被告人余某等人起到了较大作用。在一审检察院和一审法院才做出了诈骗罪的量刑建议和诈骗罪的罪名适用。
二审法院的改判因为第二点的原因：余某仅仅提供了赃款的支取服务，并未参与到犯罪链条之前的诈骗行为中，余某的故意仅仅及于其本身的帮助行为中而不及于诈骗行为中。
值得注意的是，笔者所提的两条界限并非哪一条符合了就可以进行认定，因为法条本身存在适用上的重合，及政策导向的原因，在实务中的裁判尺度或时时都在变化，而这两条的标准在运用时应该更加注意互相之间的平衡，他们之间应该是对此罪彼罪的加权衡量的变化依据，而非绝对的分割依据。
实务中，若遇到存在上游犯罪与帮信罪适用争议的案件，或可参考以下的辩护思路：首先审查当事人的帮助行为是否会影响到整个诈骗行为的既遂，以及是否有直接证据证实上游的诈骗犯罪与当事人存在事前或事中的通谋行为，若答案都是否定的，即可考虑在诈骗罪与帮信罪的适用问题上展开辩护。
若前者的答案是肯定或无法否定，但后者答案是否定的，应考虑通过行为人在主观上的故意并不及于上游犯罪本身，其故意的范围仅是自己的帮助行为本身进行辩护。在（2021）黔01刑终513号的案例实际是支持了此辩护思路。
若前者答案是否定的，但后者答案无法否定时，或可参照绥北人民法院（2021）黑8111刑初9号张某之妻林某的情况，若没有通谋的直接证据，可尝试对间接证据的质证来达到适用帮信罪的目的。
当然在成功将上游犯罪共犯的适用通过辩护剔除之后，根据案件的具体情况还可能会面临帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪两罪的适用。