建设工程合同纠纷案件中挂靠情形的应对思路

建设工程施工中，转包、违法分包和挂靠是常见的违法行为，虽然各自定义明确，但在实践中仍然存在难以区分，认定标准不统一的问题。各个法院关于挂靠的判例也是五花八门，各有千秋。本文通过对几个问题的分析，来阐述建设工程施工合同纠纷中挂靠情形的应对思路。
挂靠指的是什么？
1. 定义
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
2. 挂靠的情形
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
挂靠合同就一定无效吗？
（一）挂靠合同中存在的几方合同关系
1.挂靠人与被挂靠人之间；
(1)存在挂靠合同关系
挂靠人与被挂靠人之间签订合同的目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。二者之间出于真实意思表示达成合意，因此，存在挂靠合同关系。
（2）转包合同关系
挂靠人与被挂靠人没有劳动雇佣关系，通过内部协议将工程转包给挂靠人，但发包人在与名义被挂靠人订立施工合同时对挂靠人与被挂靠人之间的内部关系并不知情，应认定挂靠人与被挂靠人之间为转包合同关系。
2.被挂靠人与发包人之间；
（1）无合同法律关系。
发包人知情的情况下，发包人和被挂靠人均无建立建设工程施工合同关系的真实意思表示，签订合同的行为为双方虚假的意思表示，所签订的合同无效。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》“…..但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
（2）有建设工程施工合同法律关系。
发包人不知情的情况下，发包人有和被挂靠人签订建设工程施工合同的真实意思，发包人为善意，应保护发包人的利益，认定发包人和被挂靠人有建设工程施工合同法律关系，而被挂靠人将工程转包给了挂靠人。被挂靠人应承担违法和违约责任。
3. 挂靠人与发包人之间。
（1）无合同法律关系；
挂靠人与发包人之间并无直接订立合同关系的意思表示，二者间不存在合同法律关系。
（2）有事实建设工程施工合同法律关系。
挂靠人基于其与被挂靠人之间的内部协议，是实际的施工主体，从而，在挂靠人与发包人之间产生了事实上的建设工程施工合同法律关系。
（二）合同效力分析
1.挂靠人与被挂靠人的挂靠合同的效力
挂靠人与被挂靠人的挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。根据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。
2. 被挂靠人与发包人之间建设工程施工合同的效力
（1）发包人不知情
发包人意思表示真实，发包人有和被挂靠人签订建设工程施工合同的真实意思，但被挂靠人并无履行该施工合同的真实意思。
1、发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。该法条规定的是没有资质的实际施工人借用资质的情形，而实践中挂靠类型多样，也存在低资质借用高资质、同资质借用、高资质借用低资质的情形，对于其他情形签订的建设工程施工合同的效力并未明确规定为无效。
2、发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。最高人民法院（2019）最高法民申1245号《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中载明，本院认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。
（2）发包人知情
1、发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效。发包人知情的情况下，发包人和被挂靠人均无建立建设工程施工合同关系的真实意思表示，签订合同的行为为双方虚假的意思表示，所签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《民法典》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
2、发包人与被挂靠人无合同关系，发包人与挂靠人成立事实建设工程施工合同关系。
挂靠人权利的司法救济
（一）挂靠人能否依据《建工解释（一）》第四十三条提起诉讼？
目前实务界存在两种观点，一种认为是可以提起诉讼，另一种则认为不可以。
1、持支持观点的认为挂靠人是实际施工人根据2016年8月24日，最高人民法院发布的《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因此，在挂靠施工合同被认定为无效时，挂靠人应为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，没有资质的实际施工人当然是“实际施工人 ”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据该条款的文字表述的意思，文中的“实际施工人”应包含挂靠关系中的挂靠人。
《建工解释（一）》第四十三条中的“实际施工人”并未排除挂靠情形中的挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在挂靠情形中如认定发包人与被挂靠人之间的施工合同有效，则被挂靠人与挂靠人之间就应认定为转包关系，那么，挂靠人就可以依据本条规定提起诉讼。
2、另一种观点认为挂靠人不可以依据《建工解释（一）》第四十三条提起诉讼。根据最高人民法院民一庭于2022年1月7日发布文章名为：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该文章指出：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？ 最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 主要理由为： 本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2016年8月24日，最高人民法院发布的《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，依据该司法解释第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。2015 年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第四十三条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
即便是认可挂靠人为“实际施工人”，但挂靠人一般情况下并不是劳务分包人，不存在“欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时”的情形，因此，挂靠人不可以依据《建工解释（一）》第四十三条提起对发包人的诉讼。
（二）挂靠人能否依据《民法典》第五百三十五条规定向发包人提起代位诉讼？
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
本条款中规定的情形为转包和违法分包，并未规定挂靠情形，根据最高人民法院民一庭于2022年1月7日发布的《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》一文的论述“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”得出的结论是，因此，挂靠人不能依据《建工解释（一）》第四十三条对发包人提起诉讼。同理可知，《建工解释（一）》第四十四条中也未规定借用资质的实际施工人有权向发包人提起代位诉讼，所以，挂靠人不可以向发包人提起代位诉讼。
因此，在发包人明知挂靠的情形下，应认定发包人与被挂靠人无合同关系，那么发包人与被挂靠人之间就不存在合同之债，挂靠人的代位诉讼就无从谈起。
2、根据《民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。因此，只要被挂靠人与发包人之间存在到期债权（如欠付工程款），且被挂靠人怠于行使，挂靠人就可以提起代位诉讼。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》文中第13条内容为：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理。通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
综上所述，挂靠因为其违法性，以及建设主管部门的严厉打击和处罚，变得越来越隐蔽，挂靠情形也越来越复杂，认定挂靠也越发困难。挂靠不仅仅发生在招投标、与发包人签订总承包合同的环节，还可能发生于专业分包和劳务分包合同环节，发生于层层转包的各个环节。在多层转分包发生转包情形下，也存在对于“发包人”概念理解的差异，法院法官在处理挂靠纠纷时，应分情况处理，以避免错判。