建设工程内部承包协议之法律分析

2019年1月1日生效的建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的出台是为了有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。实际的施工方式中，还存在一种通过签署施工合同内部承包协议而将施工内容分配给他人具体施工的情形。本文将分析这种内部承包分配形式是否合法以及履行过程中应当注意的事项。为了更加具体的进行讨论，本文开篇将向各位列举具体案例，结合笔者实际经办案件中的内部承包协议来具体进行分析。
一、具体案例
发包人通过公开招投标程序与承包人签署中标建设工程施工合同后，承包人与李某签署了内部承包协议，具体协议内容大致如下：
（一）签约主体
在本所律师经办的建设工程施工合同纠纷案件中，内部承包协议签署的一方主体为签署中标建设施工合同的承包人A建设公司，另一方主体并非公司员工，而是与公司没有任何劳动合同关系的李某。
（二）协议背景
在合同具体条款开始前双方明确，为了加强某工程的项目管理，A建设公司成立某工程项目经理部，A建设公司委派其员工朱某为项目部经理，项目实行承包经营，李某作为工程承包人，负责工程施工生产，确保按期、保质、安全完成施工任务，全面履行A建设公司与业主就某项目工程签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议。
（三）具体条款约定
双方针对承包工程名称、工程规模、工程工期、承包范围、开工日期、竣工日期、工程合同价款、工程质量等进行详细约定，一般是直接摘抄《建设工程施工合同》关于工程概况的内容。双方在承包方式上约定“包工包料、独立核算、自负盈亏”等，约定费用由李某承担，A建设公司收取工程按实结算总价款3.5%的管理费，在业主每次拨付进度款扣除后再支付给A建设公司。进一步地，在该内部承包协议上对税费的承担方式进行了详细的约定，主要是发票的开具，所得税以及增值税进项税额抵扣等事项。同时，该内部承包协议也对工程管理、财务管理、双方权利义务、争议解决的方式进行约定。
（四）实际履行
在实际施工过程中，与案涉项目监理、业主的具体对接均为A建设公司，而非李某，工程款也是由业主支付至A建设公司账户。在整个施工过程中，业主并不知晓李某的存在。
二、建设工程内部承包协议的合法性分析
内部承包协议一般以项目内部承包合同、项目内部事务分配合同、经济考核协议、责任制协议等等形式作为合同名称，根据该合同名称可以判断其内容应当是承包人承接了具体工程项目后，在其公司内部就针对如何实施该工程项目进行的一个任务分配及绩效考核，签署该内部承包协议的一方应当是公司员工或者下属机构。本律师在经办的案件中，很少见到合法合规的内部承包协议，即便签署的内部承包协议合法有效，但也应实际履行中的具体细节更类似于转包而被认定为“名为内部承包实为转包”或者“名为内部承包实为挂靠的认定”的情形。
（一） 建设工程内部承包合同有效
建设工程内部承包属于合法行为，内部承包方式是施工企业为了调动公司内部的积极性，以及提高企业生产力的一种经营管理模式，在司法实践中是被允许合法实施的。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”同时，除了福建省高院，部分高院针对内部承包的合法性均予以确认。
（二） 建设工程内部承包协议合法有效应当具备的要素
最高人民法院在(2018)最高法民申4718号案件中认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。
（三）建筑企业签署和履行内部承包协议应当注意的事项
因目前我国未出台相关法律法规及司法解释对建设工程内部承包的定义、性质、内容予以直接明确规定，但是司法实践通常认可该内部承包协议的合法性，但往往也存在名为内部承包实为挂靠或者实为转包的情形。针对建筑企业，要做到合法有效的内部承包，建议注意以下几个方面：
1、内部承包协议的承包人为公司下属机构的，必须提供相应的材料证明该承包人为公司内设机构，比如经合法注册登记并领取营业执照的分公司；承包人为自然人的，应当确保该自然人在签署该内部承包协议时时公司在册员工，公司与该员工签署了劳动合同，为该员工缴纳医社保、发放工资等。若公司无法提供相应的证明材料，承包人与公司无直接隶属关系，很大程度上将被认定是转包或者挂靠。
2、施工过程中，公司在提供人员配备、资金安排、技术支持、工程管理等核心事项，而不是由承包人自己负责。
3、内部承包人对外仍然以企业名义从事活动，签署相关合同，由企业对外承担责任。施工过程中的工人的聘用、材料的购买、机械的租赁等都必须是以施工企业对外进行，而不是由内部承包人对外自行组件班组、自行垫资购买材料和租赁机械等。
因内部承包协议的特性，内部承包人处理实施项目工程相关内容，代表的是施工企业，履行施工企业分配的职务，最终由施工企业承担相应的法律后果。当然，施工企业对外承担责任后，有权依据内部承包协议的约定向内部承包人进行追偿。另一方面，针对内部承包人在实施工程项目上的债务，也应当是由施工企业对外承担，实际施工人无权要求内部承包人承担。
（四）内部承包人不得突破合同相对性，直接要求发包人向其承担支付工程款的责任
在合法有效的内部承包关系中，建设工程施工合同也是合法有效的，而该施工合同的当事人为发包人和承包人，内部承包人与发包人之间未成立合同关系，法律及相关司法解释也未赋予内部承包人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款。最高院（2018）最高法民申120号肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审案件、(2019)最高法民申4441号沈光付、郑州市昌达食品实业公司建设工程施工合同纠纷再审案件均明确了上述观点。
三、本文列举案例之法律关系分析
结合相关法律法规，笔者认为，本文上述列举案例中的内部承包协议本质是转包关系。
首先，本文列举的案例中，发包人和承包人之间建立了建设工程合同关系。发包人对案涉工程启动了招投标程序，承包人通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。实际施工人李某与承包人之间不存在劳动合同关系。
其次，承包人承包案涉工程后，以签订《内部承包协议》的形式将案涉全部工程转给了自然人李某进行施工。根据《内部承包协议》第二条“承包方式”的约定，李某对承包项目包工包料、独立核算、自负盈亏，同时还约定案涉工程扣除李某向承包人缴纳的管理费及税金等费用后，其余部分作为李某的收益
再次，承包人始终未放弃发包人合同相对人的身份。根据《内部承包协议》关于财务管理、工程管理及质量管理的约定，承包人对案涉项目的施工技术、安全、质量、进度文明施工、工程款财务进行监督。本工程全部工程款汇入承包人指定的项目专用银行账号而非直接进入李某的账户。在实际施工过程中，均是由承包人向发包人申请工程进度款，相关申请文件上的承包单位签字的人也是承包人的人员而非李某。
综上，结合前述关于内部承包关系的几个要素分析，本文列举案例不符合内部承包协议的特点，而对发包人而言，承包人并未完全脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分，所有与发包人的对接均是由承包人自己进行，因此该案例也不属于挂靠法律关系。针对内部承包与转包、挂靠关系的区别，笔者将在后续文章中发表，敬请关注。