浅析《民法典》房屋买卖预约合同

一、预约合同的定义
所谓预约，是约定将来订立某一契约之契约。在我国《民法典》颁布前，《民法通则》及《合同法》均未对预约进行明确规定，司法实践中对于此类纠纷，一般是参照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（已被修改）“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定进行审理。《民法典》颁布后，在第495条明确了预约合同的基本概念与违约责任，规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该条规定填补了法律规定对预约合同的空白，但仍可看出，该条规定正是来源于之前的两个司法解释，适用对象主要是商品房（一手房）。
实践中，对于二手房签订预约合同的情形并不少见，主要有以下几种：1.回迁房、一手房等房屋尚未取得产权证前，房主将该房屋二次销售给他人，并约定将来取得产权证后再办理过户手续；2.已办理房屋产权登记手续的房屋，因房主未偿还完毕银行贷款，房屋处于抵押登记状态下，房主将该房屋二次销售给他人，并约定在还清贷款解除抵押登记后再办理过户手续；3.房屋已取得产权登记，且不存在贷款的情形，但因产权证登记时间未满两年（以昆明为例），过户需缴纳较高额的增值税，房主与第三方协商一致，约定在产权登记时间届满、达到不缴增值税的条件下，双方配合办理房屋过户手续。
本文探讨的主要是上述第一种情形，即在房屋尚未取得产权证前签订房屋买卖预约合同的情形。
二、预约与本约
上文对预约合同进行了解释，即预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意。而本约合同目的在于为双方当事人设立本约合同的权利和义务。界定房屋买卖预约合同的法律性质究竟是预约合同还是本约合同，实践中存在争议。
最高人民法院民一庭发表在《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67期）《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文认为：“区分预约合同和本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。”
结合上文提到的两个司法解释及《民法典》对于预约合同的定义来看，笔者认为，区分预约合同和本约合同，应当回归到双方真实的意思表示来判断，即条款中包含的内容如果已经远超“预约合同”范畴，涵盖了房屋基本情况、价格、过户条件、房款支付、合同效力、违约责任等详细约定，具备本约需要的全部房屋交易条款，并明确房屋交易价格不会受将来市场情况影响，同时约定卖家承担的违约责任是继续履行该“预约合同”，在这种情况下，基本可以判断买方的真实意思为订立房屋买卖合同。司法实践中，大多数判例也将此类“房屋买卖预约合同”直接认定为“本约”，并支持了继续履行合同的诉讼请求。正如王泽鉴先生所指出的，如果预约已经明确约定了不动产交易的数量、价金、交付方式和移转登记等实质内容的，则只能视为本约，而绝不能认定为预约。
三、合同效力
关于未取得产权证的房屋签订的买卖合同（或预约合同）效力问题，在法官之间存在着不同的认识。一种观点认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”之规定，对于未取得产权证的房屋签订的合同，因违反法律的强制性规定而归属无效。另一种观点认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部行政法，该条规定属于管理性强制性规定，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应当特别谨慎。
笔者赞同第二种观点，理由在于：首先，从法理层面，我们应当严格区分物权变动及其原因行为，以发生物权变动为目的的原因行为主要是合同，它属于债权法律关系的范畴。不动产物权的变动只能在登记时生效，依法成立生效的合同也许不能发生物权变动的结果。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，并不是针对合同行为，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。
其次，在法律规定层面，我国《民法典》对此也持肯定态度，在《民法典》第215条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
综上，对于未依法登记领取权属证书房屋而签订的房屋买卖合同，虽然房地产交易登记部门不得为其办理转让等手续，但此时如果双方达成了合意，为了促成交易，法律也保护这种真实、合法的意思表示。只要合同是双方自愿合法签订，就应受到法律的保护，只是此时的保护并非是赋予受让人对抗第三人的效力，而是从违约的角度追究违约方即转让人的违约责任。
四、诉讼思路及救济途径
诚如前述，预约最根本要解决的问题是当事人双方没有按照预约最终另行签订本约，守约方应当采取何种救济方式。在双方签订的房屋买卖预约合同中，一般会约定两种途径，继续履行或者解除合同，在此情况下，需要根据客观上是否具备办理产权过户的条件来确定最终的诉请。
如果客观上已经具备办理产权过户的条件，建议从双方的真实意思角度出发，收集房屋交付等实际履约行为、微信记录等沟通证据，综合证明双方签订的预约合同实际上就是本约合同，即房屋买卖合同，进而要求对方继续履行。此种情形下，建议可在诉讼同时采取财产保全或者行为保全措施，通过查封标的房产或禁止卖方办理过户手续的方式，为后期执行奠定基础。需要提醒的是，即使认定为本约，也不能直接诉请确认房屋所有权归买方所有，即无法根据合同确定物权归属，必须严格区分物权变动行为与导致物权变动的债权行为。
那么如果客观上仍然不具备办理产权过户的条件，鉴于房屋没有产权证，客观上无法让卖方继续履行合同或办理过户手续，笔者建议及时止损，采取另购房屋等方式防止损失进一步扩大，直接要求解除预约买卖合同，返还购房款、赔偿房屋涨价损失并支付违约金。关于房屋涨价损失，若在合同中没有约定的，可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与合同成交价之差确定房屋涨跌损失，也可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。