导读
2020年1月31日，世界卫生组织（“WHO”）宣布，正在发生的新型冠状病毒肺炎疫情已经构成了“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。从当前形势看，因企业停工停业部分外贸企业可能无法按时完成订单、海外进口商可能会拒收中国的产品、许多国家（地区）对于中国人实施临时管制措施。为协助外贸企业及跨国交易减少因新冠肺炎而导致的风险，天地人律师事务所邹红艳律师团队特别就新冠肺炎疫情下涉外合同提出以下法律应对，供阅者参考。
一、新冠肺炎疫情下涉外合同的法律应对措施
鉴于疫情发展的态势，我们可以预判本次疫情并不会在短时间内结束，对于外贸企业及跨国交易可能会产生较为持续的影响，因此建议企业密切关注疫情变化，就新冠疫情可以造成的合同履行、新合同签订乃至合同续约进行持续评估，并积极采取以下措施:
（一）对当前所有正在履行的合同进行整理和梳理，密切关注合同履行阶段及合同履行期限，根据紧急程度做出区分，并就不同紧急程度的合同制定不同的应对方案；
（二）对于企业履行合同可能造成较大影响，或者直接导致合同履行不能的，应当重点关注，并对相关合同的不可抗力、情势变更、重大不利变更、法律变更等条款进行核查，并结合合同约定的适用法律进行综合判断（详见本文第二部分）；
（三）如企业履行能力有限，如企业存在多份截止时间相近、产品类似的合同却只能履行部分合同而非全部合同的，应当结合商业、战略、市场、法律等进行综合评估，谨慎决定优先履行的合同；
（四）经评估后，决定不能履行的合同，应采取合理风险防控手段，提早通知合同相对方，并与合同相对方进行友好沟通、磋商，争取延长合同履行期限或者对合同进行变更或签订补充协议；
（五）如合同履行不能的，应注意在合同约定的期限内通知合同相对方，必要时可以向中国国际贸易促进委员会申请出具不可抗力证明。根据2020年2月5日商务部公布的《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》，纺织、轻工、五矿、食土、机电、医保等六家商会将在商务部的指导下，全力做好出具不可抗力证明、法律咨询、参展协调、供需对接等相关服务，企业亦根据具体情况要求各商会协助无偿出具不可抗力事实性证明；
（六）如果合同缔约方因合同履行出现纠纷，且纠纷不能通过沟通、谈判的手段友好解决，一旦恶化进入司法程序，企业将因此耗费大量的金钱、时间及精力，甚至损害企业的正常商业运作。为避免诉累，建议企业尽量以协商一致、变更或补充合同为主、保持商业合作为目的；将合同不能履行的法律依据，如不可抗力、情势变更、法定解除等作为谈判手段，尽量通过友好的沟通协调等非诉手段理智解决纠纷。
（七）对于进口企业，因外方并未受到新冠疫情影响或受到疫情影响较小，针对该类外方企业，中国进口企业应当敦促外方及时履行合同，并在提早协调海关、运输、物流及销售等环节，如需变更运输方式、提货地点及时间的应尽早与外方沟通与联系。此外由于疫情，银行工作时间也受到影响，因此，如果进口方信用证的开证义务刚好在疫情影响范围内，同样应当尽快通知国外买方并协调银行工作时间，尽量减少由于晚开证导致晚装货，甚至船舶滞期费等一系列损失。
（八）对于外方企业不合理的取消订单和拒收货物的，要提高维权意识。虽然新冠肺炎疫情被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”，但临时建议及长期建议都没有禁止他国对中国产品的进口。除非外方能提供证据证明产品不符合合同约定或出现了其他约定和法定事由外，外方企业无权单方面取消订单和拒收货物。
（九）尽合理努力履行不可抗力减损义务。对于未因疫情导致不能履行的合同，企业应当尽合理努力履行，避免违约风险；未对因疫情不能履行或不能完全履行的合同，除通知外，企业应积极协调各项环节，将损失将至最低。
（十）对于需要跨境访问或者流动的人员，可以查询国家移民管理局的“出入境信息一键查询”系统，密切关注前往国家（地区）入境临时管制措施以及我国口岸通行情况。
二、寻找因疫情不能履行合同义务的法律依据
（一）寻找是否存在直接合同约定
若合同对于疫情或类似情况进行了约定，则双方可以以合同条款作为主张不能履行合同义务的法律依据，在核查合同约定时，应当主要注意以下条款：
- 是否约定了不可抗力条款（force majeure clauses）
在国际贸易合同中，针对一方或者双方的某些特定情况，往往会约定免于承担责任或者可以解除合同而无需承担责任，例如：“如有不可抗力情形发生，如火灾、爆炸、地震、暴风、雨雪、洪灾、干旱或禁运、罢工、战争、政府行为等非他方所能控制的障碍，买卖双方均不承担责任。但应及时以邮件或传真方式通知对方。一方要求的，另一方应向所在地的中国贸促会/中国国际商会分支会申请出具不可抗力证明，并在对方要求后 30 日内向对方出具。双方在该不可抗力情形结束之后30 日内协商决定合同是否应该解除或部分解除或继续履行或部分履行。”
若国际贸易合同中有直接约定不可抗力条款，受到新冠肺炎疫情影响的一方需要主动按照合同约定履行通知及证明的义务，并仔细核查不可抗力条款是否包括：
1) 不可抗力条款是否直接约定流行病、大规模流行病、传染性疾病或国际关注的突发公共卫生事件属于不可抗力的情形；
2) 新冠肺炎疫情所引发的相关事件，是否属于不可抗力直接约定的范围，如禁运、交通管制、企业停工；
3) 该条款是否包括兜底性表述，如“非他方所能控制的障碍”。 - 是否约定了重大不利变更条款（material adverse change clause）
在国际并购或者金融借款合同中，一般都会约定重大不利变更条款或者重大不利影响条款，发生合同约定的不利变化或者不利影响时，并购交易的买方可以及时解除合同退出交易，例如：“重大不利变更指在本协议签署之日后出现或发生的，对或在合理的情况下可能会对公司的业务、经营、资产、负债（包括或有负债）、状况（财务状况、贸易状况或其他状况）、财务结果或前景有重大不利影响的任何事件、情形、情况或其中的任何组合。”
新冠肺炎疫情本身虽未直接约定为重大不利变更事项，但其对企业的影响可能导致对企业某些关键因素变化（如公司业务、经营状况、财务状况、贸易状况），但具体适用时企业应当在结合合同上下文以及对企业的实际影响的情况下，解释和适用重大不利变更条款。 - 是否约定了法律变更条款（change of law clauses）
在长期或者连续性国际贸易合同以及外商合资及外商合作合同中，可能约定了法律变更条款，以防因某国法律法规或者规范性文件的变化，而导致合同履行不能，在这种情况下，受影响的一方需要发出通知，双方可对合同受影响部分进行变更或者解除合同，例如：“如果在本合同签署日后，中国政府机关颁布新的适用法律或修改、废除当前的适用法律或对任何适用法律作出新的解释或实施细则，使本合同任何一方在本合同项下的股权蒙受重大影响，则双方必须在任何前述事件发生后的九十（90）内立即决定是否继续履行本合同，或作出必要的调整，以保障每一方在本合同下的股权中的利益不逊于上述适用法律尚未公布、修改、废止或有关不同解释尚未作出时该方在该股权中可能获得的利益。”
鉴于世界卫生组织已经宣布，新冠肺炎疫情构成了“国际关注的突发公共卫生事件”，部分国家对中国采取了贸易限制或人员限制。且中国为防控疫情，出台了一些限制性措施，包括限制人员流动、限制企业复工和经营、针对娱乐场所等停业以及相关的防疫措施。企业应当密切关注就本次新冠肺炎疫情国家和地方出台的法律法规及相关行政举措，并密切关注最高人民法院司法解释和其他指导性文件，结合合同及具体情况判断是否能援引相关条款。
（二）确定适用法，寻找适用法中的法定救济
若双方签订的合同中并未直接约定上述不可抗力、重大不利变更、法律变更或者类似的条款，则须结合合同约定的适用法律综合判断，并尽最大可能寻求合同适用法下的法定救济： - 《联合国国际货物销售合同公约》
《联合国国际货物销售合同公约》（UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS，以下简称“CISG”）是由联合国国际贸易法委员会主持制定的国际公约，旨在促进不同社会、经济和法律制度的融合，创设国际货物销售合同统一规则，以减少国际贸易的法律障碍。截止至2020年2月10日，CISG已有91个缔约国，包括美国、中国、加拿大、日本、俄罗斯、法国、德国等贸易大国。
如果合同约定适用CISG或者合同缔约方是CISG的缔约国或者国际私法规则导致适用CISG某一缔约国的法律，可以适用CISG。根据CISG第79条第1款规定，如果发生了订立合同当时无法合理预见的障碍，且无法避免和控制此障碍而导致合同无法履行的，一方不承担违约责任。 - 《国际商事合同通则》
《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts，以下简称“PICC”)是国际统一私法协会1994年编撰的，2004年修订。它是一部具有现代性、广泛代表性、权威性与实用性的商事合同统一法。
如果合同约定适用PICC，PICC第7.1.7条在规定不可抗力时，区分了若干不同情况，并规定了不同的法律后果：若不能履行合同的一方当事人证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理的预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责； - 中国法
1) 不可抗力
《中华人民共和国合同法》第117条和第118条规定了不可抗力的适用的情形。虽然，就本次新冠肺炎疫情尚未有司法解释或者政策文件予以定性，但与本次疫情类似的非典型肺炎期间民事案件的审理，最高人民法院公布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（2003年06月11日实施，2013年4月8日起失效），该通知第三条明确“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照不可抗力处理。
且《合同法》规定的不可抗力属于法定免责条款，即使合同并未约定不可抗力条款，只要合同适用法为中华人民共和国法，企业可以直接援引或使用该法定免责条款。
2) 情势变更
《中华人民共和国合同法司法解释二》第26条规定了情势变更的适用情形。在无法运用不可抗力进行救济时，可以考虑依靠情势变更之规定。但是需要注意的是情势变更必须由司法机关进行认定，且情势变更制度法律依据不足，从司法实践上看，法院在认定情势变更时较为严格和审慎。
企业在援引情势变更，须判断是否同时具备如下条件：
应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化；
须为当事人订立合同时所不能预见；
情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起；
情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；
情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。 - 英美法系及其他国家法律
英国、美国等英美法国家在海上贸易的发展过程中通过一系列判例，逐渐确认和形成了合同落空（frustration）制度。若合同约定适用英美法下具体的某国法律，可能可以援引这一制度，即由于外部事件或外在形势的变化，不得为合同所预见且不能履行方又无故意过失，导致合同无法履行的，应当解除合同，合同当事人各自免除未履行的合同义务，各方均不承担违约责任。英美法下的合同落空制度与不可抗力虽然非常类似，但实质上存在一定区别，该制度以合同根本目的无法实现为前提，并直接导致合同解除这一后果。也就是说，合同必须解除后，才产生免除责任的效果。在此种制度下，不存在免除责任的同时变更并继续履行合同的可能。
因此，由于每份合同都具有特殊性，每个企业的具体情况都需要结合每个合同的条款、适用法，在仔细审查合同条款的具体约定及各企业的具体情况进行综合判断。
（三）结合具体情况，积极援引国际惯例及法律原则
除合同约定外，许多法域都存在一些国际惯例及法律原则。从法律层面来说，国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时，怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。这些国际惯例及法律原则在即便当事人没有明确约定时也适用，如不可抗力原则、情势变更原则、合同落空原则等。但需要注意的是使用该类国际惯例及法律原则时，对于主张方的举证要求较高，司法机关的认可存在不确定性。若合同并未明确约定，且适用法没有相关依据或无法适用的，企业可以结合具体情况，援引国际惯例及法律援助进行谈判或沟通，并尽量通过非司法手段解决纠纷。
三、结语
截止至2019年11月，我国进出口总额为41426.9亿美元，居世界前列。虽然新冠肺炎疫情不可避免将对我国的进出口贸易、对外投资和对外工程承包产生一定影响。但我们坚信在党中央的坚强领导下，疫情的蔓延和发展必将得到切实有效额控制，我们作为涉外法律人的一员，将积极运用专业的法律知识和执业经验，为涉外企业最大程度减少损失。共克时艰，我们并肩前行！
- 感谢邹红艳律师团队的卢成章律师对本文的调整建议。