股东代表诉讼前置程序的豁免

一、股东提起代表诉讼履行前置程序应具有可能性与必要性
——周长春与庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑及第三人湖南汉业房地产开发有限公司损害公司利益责任纠纷案（案例来源：《最高人民法院公报》2020年第6期）
公司法第151条规定了在紧急情况不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但没有规定股东向法院证明，如果股东向公司提出请求是不具有现实可能性，可以直接向法院起诉的规定。九民纪要颁布后，该问题得到明确，即，为了实现股东利益，特别是小股东利益与公司利益的平衡，九民纪要明确了正确使用前置程序的条件是公司治理机构和治理秩序正常，如果查明的相关事实表明，根本不存在向公司有关机关提起诉讼的可能性的，法院应认定股东直接起诉的适格性。何为“向公司有关机关提起诉讼的可能性的”，最高法院的一则公报案例为认定股东代表诉讼履行前置程序的可能性认定提供了指引：
1.案件事实简介：
（1）2002年，湖南汉业公司成立，注册资本为1000万元，股东为周长春、范小汉（两人系夫妻关系）。
（2）2004年，湖南汉业公司变更为有限责任公司公司注册资本增加至人民币2500万元。其中周长春出资人民币250万元，持股比例10%；新时代公司
[i]出资人民币2250万元，持股比例90%。公司章程规定：董事会由5名董事组成，其中1名由周长春出任，新时代公司委派4名，董事长由新时代投资有限公司指定。
（3）2011年12月29日，湖南汉业公司的法定代表人由范小汉变更为李世慰。湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。另查明，庄士中国公司2004年至2017年财政年度业绩报告载明，李美心、彭振傑、李世慰系庄士中国公司董事，庄学农系庄士中国公司高层管理人员。
（4）周长春起诉要求庄士中国公司、李世慰、彭振傑共同赔偿应侵权行为给湖南汉业造成的损失。
2.裁判观点
最高法院在二审裁判中认为周长春符合股东代表诉讼的起诉条件，提出了以下观点：
股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，分析如下：
其一，根据《中华人民共和国公司法》第151条的规定
[ii]，本案中，李世慰、彭振傑为湖南汉业公司董事，周长春以李世慰、彭振傑为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求湖南汉业公司监事会或者监事提起诉讼。但是，在二审询问中，湖南汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周长春虽然主张周益科为湖南汉业公司监事，但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定，湖南汉业公司明确否认周益科为公司监事，周长春二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看，本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。
其二，《中华人民共和国公司法》第151条第2款规定
[iii]，庄士中国公司不属于湖南汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因湖南汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向湖南汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。
虽然九民纪要颁布后，股东代表诉讼豁免得到了进一步的确认，但何为“存在公司有关机关提起诉讼的可能性”？股东具有双重身份时能否直接提起代表诉讼？公司在解散和清算阶段股东如何提起代表诉讼？法律并没有明确，这有赖于司法实践通过案例进行类型化与具体化分析认定，本文结合现有案例，尝试对以上问题做一分析。
二、董事（或监事）与股东身份重合时，前置程序能否豁免？
公司股东担任公司董事或监事的情形实践中并不少见，小规模有限公司只设立一名执行董事或监事也很常见。这种情况下，发生损害公司利益纠纷的，前置程序有无履行的必要？该董事（或监事）股东能否直接以股东身份提起代表诉讼？
（2018）粤04民终1952号赖春梅、冯娟娟损害公司利益责任纠纷案中，法院认为：赖春梅提起股东代表诉讼，但未主张更未举证证明本案属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，依法应当履行通常情形下股东代表诉讼的前置程序。赖春梅作为公司的股东兼唯一监事，自不必机械履行自己向自己提起书面请求的程序，当然也不存在自己拒绝自己代表公司提起诉讼的情形。因此，赖春梅应当以监事身份代表公司提起诉讼。
在（2019）浙01民终2773号章杰、姜锋损害公司利益责任纠纷案中，法院认为：章杰以红松籽公司法定代表人姜锋存在损害公司利益等情形为由，以公司股东名义，向法院提起诉讼要求姜锋归还公司款项、赔偿公司损失等，属于股东代表诉讼。股东在提起股东代表诉讼时，应当先穷尽内部救济手段或者出现公司实质上不会自我纠正、公司内部救济失灵、情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情形。现章杰怠于行使公司监事的职权，而以公司股东名义直接提起诉讼，不符合法律规定。一审法院驳回章杰的起诉，并无不当。
从以上两个案例可以看出，法院的逻辑是：当起诉人具有双重身份时，机械的要求履行前置程序实属不必要，但是，起诉人仍应当以公司机关的名义直接起诉而不是股东个人的名义间接起诉。实际上，起诉人不管以何种身份起诉，诉讼利益最终都归属于公司而不是股东或者代表公司的公司机关，但其背后坚守的价值理念是：促使公司内部治理机构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志。
三、公司治理出现异常，股东代表诉讼如何豁免前置程序？
公司法对于公司出现解散、清算甚至注销等治理异常情况，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序，没有作出具体规定，九民纪要也未涉及这一问题，本文根据判例和法理，作如下分析。
1.公司解散但未清算时的股东代表诉讼
在（2014）民申字第678号大连金星房屋开发公司金石滩分公司、青岛愚者房地产开发有限公司、大连国际娱乐有限公司与中国金石滩发展有限公司其他损害公司权益纠纷案中，最高人民法院认为：大连宝通公司于2002年5月16日被吊销了企业法人营业执照，此时公司董事会和监事会无法再正常行使职权。根据公司法司法解释二
[iv]规定可以看出，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。本案中，大连宝通公司的法定代表人是由外方股东委派的，外方股东履行法律规定的前置程序并无客观上的障碍。因此，即使金石滩公司具备大连宝通公司的外方股东身份，其未履行前置程序即以股东名义提起代表诉讼，也不符合股东代表诉讼的受理条件。
公司已经解散但未启动清算程序时发生损害公司利益纠纷，股东代表诉讼仍应正确适用前置程序，但由于此时相关公司治理机关已无法正常运行并行使公司职权，股东履行前置程序的对象应为公司法定代表人，股东在提请法定代表人提起公司直接诉讼未果后方可提起股东代表诉讼。
2.公司清算阶段的股东代表诉讼
（2016）最高法民申字663号江苏星源房地产综合开发有限公司与扬州同基房地产开发有限公司与南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司、扬州天一投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审案中，最高法院认为：公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。唯应注意的是，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。本案中，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论并要求天一公司提起诉讼未果，天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，已竭尽公司内部救济。二审法院确认同基公司有权向星源公司提起股东代表诉讼，适用法律并无不当。
3.公司注销后的股东代表诉讼
公司注销后，公司主体不复存在，自不会发生公司高管或者第三人侵犯公司利益的情形，但在公司注销后，公司股东以公司有关治理机关未忠实履行清算义务，造成公司利益损失提起诉讼的，仍有适用股东代表诉讼的空间，而在此情况下，公司相关治理机关已归于消灭，股东不存在履行前置程序的可能。
在(2014)一中民终字第5729号张桂萍等与盛趣信息技术（上海）有限公司损害公司利益责任纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为，张桂萍、许凌、李瑛和盛趣公司均为时代公司股东，在张桂萍未能就时代公司的解散清算事宜行使表决权以及未实际参与时代公司清算工作，并且在张桂萍与时代公司尚有未决诉讼的前提下，许凌和李瑛将时代公司注销，张桂萍以许凌、李瑛擅自注销时代公司的行为损害了时代公司的利益、进而损害其股东利益为由提起本案诉讼。本院认为，因时代公司已经注销，其主体资格已灭失，故张桂萍无法履行股东代表诉讼的前置程序，因此张桂萍基于其股东资格提起本案诉讼，主张许凌、李瑛和盛趣公司承担赔偿责任于法有据。
需要注意的是，此案中在公司已经注销的前提下，原股东能否以股东身份提起针对侵害公司利益的诉讼，值得研究。九民纪要本次明确了“何时成为股东不影响诉讼”的规则，即股东提起代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。同时，股东代表诉讼审理过程中，股东将其所持股份全部转让他人，则该股东就丧失了在案件中继续以股东身份进行代表诉讼的资格。
[v]相应的，本案中公司已不复存在，股东身份当然丧失，那么是否会影响其提起股东代表诉讼。我们认为，这种情形下的丧失股东资格应区别于诉讼中丧失股东资格的情形。
第一，从股东代表诉讼制度设立的初衷来看，公司法允许股东特定条件下代表公司提起诉讼，除了出于对中小投资者的利益保护外，其根本目的在于维护公司或全体股东的利益。公司法第189条规定：清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。在公司已经被恶意注销的情况下，公司本身作为商事主体已不存在，如果不允许原股东提起公司利益损害赔偿诉讼，追究清算组成员的法律责任，显然与公司利益不符。
第二，从条文的理解与适用来看，九民纪要规定行为发生时原告尚未成为公司股东的不影响股东提起诉讼的资格，并不能当然的推导出相反的情形也同样适用。股东代表诉讼的利益是公司利益与股东个人利益的结合，九民纪要规定何时成为股东不影响起诉以及诉讼中需保持股东资格，因为该股东在诉讼时具有股东身份，表明该股东所持股份之上附着了诉讼的资产利益。而在公司被恶意注销的情形，原股东的持股利益与公司利益有一部分是重合的，本质上具有诉讼的资产利益。
注释：
[i]新时代公司为新时代投资有限公司的简称。
[ii]《中华人民共和国公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
[iii]《中华人民共和国公司法》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
[iv]最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”
[v]《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，最高人民法院民事审判第二庭编著。