第16期：超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的合同效力

引言
《中华人民共和国建筑法》明确规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”并对建筑施工企业（以下或称“施工单位”）实行资质强制管理制度。为保证建设工程的质量与安全，住房和城乡建设部制定了《建筑业企业资质管理规定》，对建筑施工企业的建筑业企业资质予以细化规定，但实践中不乏存在建筑施工企业超越资质等级签订建设工程施工合同、从事建筑施工活动的情况。本期案例汇编就“建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的合同效力”进行探讨，选取了司法实践中典型案例进行分析，以供参考。
一、相关规定
（一）对建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的合同效力的相关规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《司法解释一》”）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款[1]的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
（二）对于建筑工程施工企业取得资质证书并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的相关规定散见于《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》及《住房和城乡建设部关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》等。除前述法律法规外，多个省份已出台相应的建筑市场管理条例，明确规定包括施工单位在内的承包人应具有相应的资质证书并在其资质等级许可范围内从事建设工程活动，否则将根据实际情况予以责令停止违法活动、限期改正、没收违法所得、警告、降低资质等级、暂扣、吊销资质证书、罚款等行政处罚。
二、相关案例
案例一：贵州贵新煤业有限公司建设工程施工合同纠纷案
历审文书案号：
（2018）最高法民申752号
（2017）黔民终170号
（2016）黔02民初148号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
贵州贵新煤业有限公司（以下简称“贵新煤业”）系国有企业控股的公司，贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源公司”）系具有土石方工程、建筑幕墙工程专业承包叁级质证的公司，经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等。2012年3月10日，汇源公司中标贵新煤业（整合）扩建工程第一标段单身宿舍工程并签订《建设工程施工合同》，约定单身宿舍工程由汇源公司施工。2014年12月10日，工程经贵新煤业与安徽国汉建设监理咨询有限公司贵新煤矿项目部、江西省煤矿设计院贵州分院共同验收并确认工程合格。后因贵新煤业未支付工程款，汇源公司诉至一审法院。贵新煤业主张案涉单身宿舍楼工程的建筑面积为85370㎡，而在双方签订建设工程施工合同时，汇源公司不具有建筑二级资质证书，不能承建8000㎡以上的建设工程，所以该施工合同无效。
审理过程：
贵州省六盘水市中级人民法院认为，对于单身宿舍楼部分，汇源公司是经过招投标中标后与贵新煤业签订的《建设工程施工合同》，诉讼中也提交了其具备施工资质的材料，该合同未违反法律法规的规定，属有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。
贵新煤业不服一审判决，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院认为，从在案证据看，汇源公司至迟于2013年7月5日取得房屋建筑工程施工总承包贰级资质，而案涉工程竣工时间是在2013年10月31日（见《单位工程质量认证书》）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条[2]“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”的规定，本案贵新煤业以汇源公司不具备资质为由主张施工合同无效，本院不予支持。
贵新煤业不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，贵新煤业主张因汇源公司不具备资质，案涉《建设工程施工合同》应当无效。本案中，在案涉单身宿舍楼工程2013年10月31日竣工前，汇源公司已具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质。据此，二审依据《建工合同司法解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。
裁判要点：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
案例二：浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
历审文书案号：
（2021）最高法民申2950号
（2020）最高法民终483号
（2015）陕民一初字第00030号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2011年5月23日，陕西林凯置业发展有限公司（甲方，以下简称“凯公司”）作为陈杨新界项目发包人与浙江省三建建设集团有限公司（乙方，以下简称“三建公司”）签订了《建筑工程施工合同》（以下简称“合同一”）。2012年11月15日，林凯公司与三建公司签订《合同解除协议书》。协议书载明：“双方原于2011年5月23日签订的《建筑工程施工合同》，现因林凯公司将该合同的债权债务概括转让给凯创公司，使三建公司无法继续履行合同，经双方协商同意，合同于三建公司与凯创公司重新签订的施工合同成立时解除。”2012年11月15日，凯创公司作为发包人就案涉工程与三建公司重新签订了《建筑工程施工合同》（以下简称“合同二”），内容与合同一一致。2013年1月25日、1月31日、2月28日，凯创公司向建设主管部门就项目三标段、二标段、一标段补办了招投标手续，提交备案《建筑工程施工合同》（以下简称“合同三”）和中标文件，且凯创公司与三建公司均认可签订合同三系为走招投标手。期间，由于多种因素，双方多次互发函件，要求对方履行义务并承担相应责任。最终于2015年4月7日，三建公司离场，案涉工程共有9栋楼已经交付。此外，三建公司在承建案涉工程时系建筑工程施工总承包一级资质，2015年11月3日取得建筑工程施工总承包特级资质。林凯公司在发包案涉工程时系房地产开发二级资质，凯创公司与三建公司签订施工合同时系房地产开发暂定资质。
审理过程：
陕西省高级人民法院认为，案涉工程项目总建筑面积约40万平方米，三建公司于2015年4月7日离场前系房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释一”）第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效。故合同一、合同二、合同三均为无效。三建公司虽于2015年11月3日已取得建筑工程施工总承包特级资质，但对于未完工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前是否取得与承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础，故本案不应适用建设工程司法解释一第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”之合同效力补正规定。
三建公司不服一审判决，认为其于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力，因此向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。此外，三建公司上诉还称，合同无效系因林凯公司和凯创公司不具有相应开发资质，对于该观点，最高人民法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，其主要特征是“施工”，其关键是施工企业应具备相应资质等级，因此三建公司关于合同效力的上诉理由不具有法律依据，最高人民法院未予支持。
裁判要点：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，且在其后施工的全过程中均不具备相应资质的，合同无效。即使后续取得相应资质，亦不应适用“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”之合同效力补正规定。
案例三：重庆市有益建筑劳务有限公司与咸阳第一建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷案
历审文书案号：
（2016）最高法民申1128号
（2014）渝高法民终字第00012号
（2012）渝一中法民初字第00432号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2009年12月8日，总包单咸阳第一建筑工程有限公司（以下简称“咸阳一建公司”）西南分公司与分包单位重庆市有益建筑劳务有限公司（以下简称“有益劳务公司”）签订《建筑工程劳务及周材承包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定咸阳一建公司西南分公司将其承建的重庆市双桥区机电城工程二期（A区、B区、F区、行政中心）建筑面积约13万平方米的工程相关内容分包给有益劳务公司，承包范围包括地梁钢筋关模浇砼以上的主体工程、楼地面工程、粗装饰、施工用低质易耗品，除消防、水电安装、门窗工程、烟道安装、防水工程、金属栏杆、保温、室内地板砖、广场砖、屋面地砖外墙干挂及幕墙、油漆涂料以外的全部土建工程，承包内容包括劳务作业及施工周材等。2011年3月1日，重庆双湖机电设备有限公司（以下简称“双湖机电公司”）、咸阳一建公司西南分公司及有益劳务公司签订《双桥机电城工程劳务作业及劳务费支付三方协议》（以下简称“《三方协议》”）。有益劳务公司取得的《建筑业企业资质证书》载明：其主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级，注册资本金50万元，可承担各类工程作业分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍；2013年9月10日登记“注册资本金由50万元变更登记为100万元”。本案《劳务分包合同》约定的合同总价暂定3200万元，未明确分项劳务作业金额。此外，重庆市第一中级人民法院于2012年12月25日作出（2011）渝一中法民初字第00790号民事判决，认定双湖机电公司与咸阳一建公司之间于2009年12月12日签订的建设工程施工合同因工程承包范围明显超越咸阳一建公司资质等级许可的业务范围应属无效，双方之间基于无效建设工程施工合同关系而签订的其他施工合同均应属无效。重庆市高级人民法院作出（2013）渝高法民终字第00142号民事判决维持该案判决。
审理过程：
重庆市第一中级人民法院认为，合同有效的原则是合同全面履行，建筑施工企业超越资质等级经营在法律上的评价是否定的，所签订的建设施工合同无效。劳务分包是把建筑施工活动中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位实施，但这些从总包合同里剥离出来的劳务作业并非单纯地独立实施完成，而是与总承包合同的履行紧密结合同步进行，且总包单位的施工管理本身就是《劳务分包合同》全面履行的重要内容。因此，《劳务分包合同》作为建设工程施工合同，其法律性质决定了对合同效力的审查，不能脱离总包单位的主体资质而仅看劳务单位的资质进行简单判断。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程。本案有益劳务公司承接涉案工程是否符合其核定的资质承揽范围，因《劳务分包合同》并未明确单项劳务作业金额而不能直接判断，但人民法院生效裁判已经认定本案咸阳一建公司属超越资质承揽工程，其与双湖机电公司签订的施工合同系无效合同，因此，咸阳一建公司在超越资质的情况下将承揽的工程劳务分包给有益劳务公司，双方签订的《劳务分包合同》应属无效。本案基于《劳务分包合同》所签订的补充合同及《三方协议》亦应为无效。
有益劳务公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院认为，根据《建筑企业资质管理规定》，建筑企业应在资质许可的范围内从事建筑施工活动。虽然有益劳务公司主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级资质，可承担各类工程作业分包业务，其取得的《建筑业企业资质证书》承包工程范围也载明其共有砌筑作业劳务分包、油漆劳务分包等十个资质，但均注明单项业务合同金额不超过企业注册资本金的5倍。而其注册资本金在签订合同时仅为50万元，起诉后于2013年9月10日才变更登记为100万元。本案《劳务分包合同》系一个合同，约定的合同总价暂定3200万元，因其未区分明确该合同中含有多少单项工程、每一项的具体金额。故即使按照有益劳务公司拥有的十项资质，其在签订合同时把本案工程拆分成十个单项业务合同，在签订合同和起诉前该十个单项业务合同的总额最多只能达到2500万元。因此，本案《劳务分包合同》超越了有益劳务公司的资质等级许可承接的工程范围。因《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围承揽工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定，承包人超越资质等级，施工合同无效，故有益劳务公司与咸阳一建公司西南分公司签订的《劳务分包合同》无效。因该合同无效，故双湖机电公司、咸阳一建公司西南分公司及有益劳务公司签订的《三方协议》也无效。
有益劳务公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。根据二审判决查明的事实，有益公司取得的《建筑业企业资质证书》载明的承包资质范围注明，其承包单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。有益公司在签订案涉承包合同时，注册资本为50万元，该合同约定的总价为3200万元，未明确单项业务工程价款。在此情况下，二审判决认定有益公司超越资质签订的承包合同无效，并无不当。有益公司虽主张在本案诉讼过程中已经实现增资，根据《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，不应认定合同无效，但该司法解释系针对工程竣工前取得相应资质等级的规定，本案不属于该解释规定情形范畴。
裁判要点：
对建设工程施工合同进行效力补正之规定，只能限于超越资质等级的建设工程施工合同。
植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下：
根据《司法解释一》第一条之规定，对于承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效；但依据《司法解释一》第四条之规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，可以对建设工程施工合同进行效力补正，即该建设工程施工合同为有效合同。此外，我们提示，即使承包人对建设工程施工合同进行效力补正，也仅限于“超越资质等级”的建设工程施工合同，对于其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同并不适用。
承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同时，一方面会导致建设工程施工合同为无效合同，另一方面承包人可能面临包括但不限于警告、罚款、撤销资质等在内的行政处罚。在开展基建类业务时，金融机构往往与施工单位、设计单位、勘察单位等（以下统称为“交易对手”）组成联合体进行投标并签署相应总承包合同，而联合体作为一个整体需要对外承担连带责任，且即使联合体内部对联合体各成员责任的承担进行了明确约定，也可能存在因前述情形导致合同无效、项目停工等后果。因此提示金融机构，在与交易对手组成联合体并签署总承包合同前，应要求对方提供相应资质证书并审核其资质内容是否与满足项目或工程的要求，以及是否符合法律法规对建设工程资质等级的规定，避免因上述情形造成工程无法顺利推进，最终导致投资退出存在障碍。
[1]《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
[2] 现已失效，下同。对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。