建设施工合同法律风险管理

2017年8月30日，陕西永嘉信律师事务所合伙人张璠律师应邀为常年法律顾问单位陕西省西咸新区空港新城开发建设集团有限公司及控股公司综合、财务、成本、合约等部门干部员工进行了一场以“合同法律风险管理培训之建设施工合同”为主题的法律培训。
针对空港集团公司及控股公司在建设工程实务操作中的常见法律风险，张璠律师以四个典型案例为切入点，深入浅出的讲解了建设施工合同基本理论、合同签订过程中的法律风险及防范、合同履行过程中的法律风险及防范三方面内容，整个讲解生动形象、重点突出，注重理论与实践相结合，全面剖析了建设工程施工合同在实务操作中常见法律风险及防范措施。
建设工程合同基本理论
合同最重要的使命便是通过条文安排实现双方合同目的
建设工程施工合同，是指发包人（建设单位、业主或总包单位）与承包人（施工单位）之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。工程施工合同是建设工程合同的一种。
建设工程施工合同在订立过程中，通常要经过招标、投标、定标几个过程，形成招标文件、中标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
由此可见，从合同法角度分析，招标文件是要约邀请，投标文件是要约、中标通知书是承诺，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立。
鉴于我国传统观念和招标文件中有“以签订正式合同书合同成立”的约定，重视建设施工合同的签订工作，有利于维护自身合法权益，防范合同风险。
建设工程施工合同特点
一、合同标的物的特殊性
1、建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；
2、建筑产品的单体性和生产的单件性；
3、一次性投资大，要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。
二、合同内容的多样性和复杂性
1、涉及主体复杂；
2、项目复杂；
3、要求合同条款必须具体、明确、完整。
建设工程施工合同四大部
建设工程施工合同四大部分
第一部分：《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定
第二部分：《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。
第三部分：《专用条款》，是发包方与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是通用条款的具体化、补充或修改。
第四部分：三个附件，《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。
建设施工合同签订中的法律风险及防范
一、合同无效的法律风险及其防范
案例1：建设工程施工合同纠纷案（合同效力）
2015年5月15日，A公司与B建筑公司签订了建设工程施工合同，约定由B建筑公司承建某酒店式公寓。在施工过程中，监理公司和A公司多次发现施工现场混乱，施工过程存在诸多严重问题。经过调查，A公司发现实际施工人是当地一支没有资质的施工队，施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的B建筑公司。为了规避相关法律法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与B建筑公司签订了的联营协议，协议约定，施工队可以借用B建筑公司的营业执照和公章，以B建筑公司名义对外签订合同；合同签订后，由施工队负责施工，B建筑公司不参与工程建设，只提取工程价款5%的管理费。A公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有B建筑公司的营业执照和公章，便与其签订了上述合同。A公司认为B建筑公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，遂起诉要求认定双方签订的合同无效。但B建筑公司答辩认为虽然是施工队实际施工，但合同是A公司与B建筑公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同。
上述《建设工程施工合同》是否有效？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及第（二）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义” 应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。
《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
案例2：建设工程施工合同纠纷案（黑白合同）
某医院需建一幢楼，通过招投标方式，确定某建筑公司中标，双方根据招投标文件的内容，签署建设施工合同并备案。备案的施工合同中约定，合同总价7000万元人民币，医院与建筑公司事先签订了一份补充协议，约定工程造价为6500万元，并约定不管以后招标文件和中标通知如何，以本补充协议为准。工程竣工验收后，医院按照补充协议约定支付了4800万元人民币的工程款。剩余款项施工单位多次催讨，均未果。
施工单位遂诉至法院，要求依约按备案合同约定的价款支付剩余工程款2200万元人民币。
法院会根据哪个合同约定的内容判定应付工程款数额？
法院判决：
法院认为，备案的施工合同是双方根据招投标内容确定的，应为双方遵循。补充协议，虽然双方有实际履行，但该补充协议未经备案，违背招投标管理规定，应属无效。故判决医院按备案合同的约定向施工单位支付工程款2200万元人民币，并驳回医院要求施工单位承担工期延误违约金的请求。
黑白合同的认定：
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案合同的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
实质性内容变更的认定——工期、工程价款、工程项目性质、中标人作出的让利承诺、捐赠、无偿建设配套设施等。
二、黑白合同的法律风险及其防
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
防范：
1、在实践中尽量避免在经过招投标备案合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款。
2、签订了有利于己方的补充协议后，一定要履行备案手续。
三、合同内容约定不清导致的法律风险及其防范
常见的合同约定不明的情况：
★ 合同内容不完整
防范措施：
（1）签约时审查合同是否具备以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等。
（2）尽量使用建设、工商行政主管部门颁布的示范合同文本。
★承包范围、内容约定不明
防范措施：
（1）对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员、造价人员共同界定。
（2）在约定承包范围和承包内容是，需要结合图纸、规范、招投标文件进行。
★约定的工程质量标准不规范
防范措施：
应当按照国家、地方、行业质量标准作为质量验收标准，避免约定优良标准或其他不规范的标准
★合同工期约定不明确
防范措施：
明确约定开、竣工日期的认定标准，以及工期 是按日历天还是按工作日计算。
★未明确逾期竣工违约金
防范措施：
尽可能明确约定违约金，但不要超过最高限额。
★争议解决条款约定不当
防范措施：
对于选择仲裁还是诉讼解决方式应明确约定。如选择仲裁，需准确约定仲裁机构名称。
四、约定合同价款及调整的法律风险及其防范
示范文本列出的确定合同价款的三种方式：
固定价格合同
可调价格合同
成本加酬金合同
防范措施：
（1）固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。
（2）可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。
（3）成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。
五、建设施工合同内容的审核流程

合同履行过程中的法律风险与防范
案例3
某发包方与某承包方签订了某工程施工合同。工程完工后，承包方提交了全套竣工资料，但没有发包方的任何签收手续。在多次催款中，发包方确认了工程价款，但均以承包方未提交竣工资料和工程质量有问题，无法组织竣工验收为由，对余款不予支付。承包方在该地政府网站上发现一条关于发包方举行开工生产典礼的报道，承包方对此报道进行了公证。承包方按照合同约定申请仲裁。
仲裁裁决认定：
该工程虽未进行竣工验收，但经公证的报道证明发包方已实际进行了使用。发包方擅自使用后以承包方未提交竣工资料和工程质量有问题，无法组织竣工验收为由，对余款不予支付的说法无法律依据，裁决发包方向承包方支付剩余工程款。
▲注意
1、发包方在不妨碍承包方正常作业的情况下应加强对工程进度、质量的检查力度；
2、发包方对隐蔽工程应在接到承包方的通知后及时检查，防止承包方以此为由顺延工期等；
3、发包方对竣工工程应依法及时验收，未经验收或者验收不合格的，不能擅自使用；
4、发包方未经验收擅自使用的，除地基基础和主体结构以外的工程质量均由发包方自行承担；
5、发包方对因承包方的过错造成工程质量不符合约定的，应书面通知承包方修理、返工或者改建，如承包方拒绝，发包方可以减少工程款；
6、发包方应避免因自身过错（如提供的设计有缺陷、材料不符合强制性标准、直接指定分包人）造成工程质量缺陷，否则要承担过错责任。
一、施工许可证的法律风险及其防范
1、建设工程开工前，发包方应当按照国家有关规定向工程所在 地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
2、发包方应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
3、在建的建设工程因故中止施工的，发包方应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告。中止施工满一年的工程恢复施工前，发包方应当报发证机关核验施工许可证。
二、隐蔽工程验收的法律风险及其防范
1、隐蔽工程在隐蔽以前，承包方应当通知发包方进行验收。
2、发包方没有及时验收的，承包方可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
三、签证管理的法律风险及其防范
发包方应明确规定工程签证的范围、人员、签证权限、程序，并加强对本方代表的管理、考核，杜绝不适当的签证，维护投资利益。
1、注意做好签证，保存好证据资料
工程量有争议，以书面签证文件确认——其他证据佐证（补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证、其他往来函件、记录）
2、注意签证、确认人员
法定代表人和授权人员——未明确授权，法定代表人、项目经理、现场负责人——其他具有相应权限的人员。
四、违法分包、转包的法律风险及其防范
违法分包、转包需承担的责任：
1、行政责任。
没收违法所得（管理费）、罚款、降低甚至吊销资质
2、对工程质量部分的损失承担连带责任。
3、对违法分包、转包的承包人以建筑企业名义所欠的材料、设备、劳务报酬等款项承担责任。
五、违约及解除合同的法律风险及其防范
（一）发包方的违约责任问题
1、因发包方未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
2、因发包方的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包方因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
3、因发包方变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包方应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
（二）发包方请求解除建设工程合同的问题
承包方具有下列情形之一，发包方有权请求解除建设工程合同：
1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
2、合同约定的期限内没有完工，且在发包方催告的合理期限内仍未完工的；
3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
（三）承包方请求解除建设工程合同的问题
发包方具有下列情形之一，致使承包方无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包方有权请求解除建设工程合同：
1、未按约定支付工程价款的
2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的
3、不履行合同约定的协助义务的
六、竣工验收的法律风险及其防范
（一）组织竣工验收的问题
1、组织竣工验收，是发包方的义务。
2、建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。
3、建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，发包方不得擅自使用。
（二）擅自使用的问题
1、建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。
2、承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（三）竣工日期的确定问题
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
2、承包方已经提交竣工验收报告，发包方拖延验收的，以承包方提交验收报告之日为竣工日期。
3、建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
六、工程质量的法律风险及其防范
（一）工程质量缺陷过错责任问题
发包方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
1、提供的设计有缺陷。
2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。
3、直接指定分包方分包专业工程。
（二）工程价款的结算问题
1、建设工程合同纠纷中尽管案情复杂，但从诉讼的诉由来讲却很简单，对承包方而言，其诉由主要就是要求发包方支付工程款或者承担违约责任，对发包方而言，主要就是对工程质量或者工期问题向承包方提出抗辩或者诉讼。
2、发包方和承包方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
3、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
4、建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应按照合同约定支付工程价款。
5、建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，或者建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理。
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包方应支付工程价款，但有权要求承包方承担修复费用；
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包方无权请求支付工程价款。
因建设工程不合格造成的损失，发包方有过错的，也应承担相应的民事责任。
6、发包方和承包方约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包方可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。