日本铁道公司之间的相爱相杀：一名问题员工引发的“内战”

编者按
笔者选取了日本铁道公司的一则真实案例，分别从日本法和我国法律的角度，就公司治理问题作出评析。本文共分为四个部分，包括：
一、案件回顾：派遣到“Linimo”的问题员工
二、日本裁判所的裁判观点
（一）赔偿条款构成人事保证
（二）X公司对A的侵占行为具有可归责性
（三）两公司的可归责程度相同
三、日本法评析
四、中国法视线
在周一发布的《日本铁道公司之间的相爱相杀：一名问题员工引发的“内战”丨公司治理案例评析①》一文中，我们已对前两个部分进行了介绍分析，本文我们继续从不同国家的法规视角进一步探讨。
日本法评析
（一）日本法上的“内部控制体系构筑义务”及其举证责任
近年来，“内部控制义务”作为董事注意义务（Duty of Care）或监督义务（Duty to Monitor）的具体化或内在客观标准，正越来越受到我国学界和实务界重视。[1]2021年，我国《公司法》二审修订草案的官方说明中也提出了“设置内部监督管理和风控、合规制度，完善董事忠实义务和勤勉义务的具体内容和相关人员责任制度，监督机构改革”等改革内容。在日本，董事监督义务的内容为：为履行监督义务，董事应出席董事会，掌握公司的情况，在发现代表董事、业务执行董事等人员有实施违法或不当行为的可疑情节时，应当展开调查，查明违法或不当行为确实存在的，应当及时采取纠正措施。[2]2006年日本公司法修订后，大型公司董事义务体系增加了一种似乎不同于监督义务的“内部控制体系构筑义务”。日本公司法规定，法律定义的大型公司（日本公司法第2条第6项）和专门委员会设置公司（日本公司法第2条第12项）董事和董事会有义务依据日本公司法第348条第4款、第362条第4款第6项和第5款、第416条第1款构筑内部控制体系。董事、高管、会计参与人、会计监察人等主体怠于履行相关义务的，依据日本公司法第423条应追究其损害赔偿责任。
对于内部控制义务和监督义务的关系，日本学界经常将两者共同作为董事善管注意义务（日本公司法第330条、日本民法第644条）的内容进行论述，[3]因为无论是监督义务还是内部控制义务，在要求董事对自己没有直接从事的行为承担责任这一点上相同。两种义务有非常密切的联系，在事实层面，董事履行监督义务时，需要借助内部控制体系在一定程度上掌握业务执行董事履行职务的具体情况等信息；但又不能完全等同，因为违反监督义务并不必然导致违反内部控制义务。[4]日本学界大多认为内部控制义务为具体认定董事是否履行了监督义务提供了客观标准。[5]不同之处在于一种观点认为监督义务与内部控制义务是并列关系，另一说则认为内部控制义务是监督义务的延伸。[6]
“内部控制体系构筑义务”确立后，日本的公司治理纠纷案件中，一方主张对方公司违反该义务请求损害赔偿的情况越来越多，但日本裁判所支持该类主张的判例却并不多见。一个关键原因就在于，双方对提出主张方应当在何种程度上具体指明公司应负的内部控制体系构筑义务的内容，并提供证明内部控制体系存在哪些缺陷的具体证据之举证标准有争议。因为在公司治理纠纷中，主张公司违反该义务的一方（如股东代表诉讼中的原告股东、订立派遣合同的关联公司等）可能无法准确掌握对方公司的内部信息，难以具体完成相关举证义务，对方也深知这一点，自然会利用民事诉讼规则与提出主张方打“信息战”。
本案是一则裁判所支持提出主张方的有趣判例，名古屋高裁在依据人事保证法第5条判断Y公司的损害赔偿额如何减免时，将X公司违反内部控制体系构筑义务作为了其考虑要素之一。本案Y公司并未提交证明X公司内部控制体系存在哪些具体缺陷的证据，即便如此，裁判所仍然支持了其主张，可谓本案的特别之处。另外，名古屋高裁还在本案中确认了日本商法上特有的会计监督机构“会计监察人”[7]的赔偿责任，颇有参考意义。
（二）两种相左立场：日本判例的对照比较
01、提出主张方的举证责任
在提出主张方的举证责任问题上，日本裁判所相关判例的立场大致可以分为两种：①提出主张方必须指明公司应负的内部控制体系构筑义务的具体内容，并提供证明内部控制体系存在哪些具体缺陷的证据；②提出主张方没有必要证明这些具体内容或缺陷存在。
倾向支持①的典型判例有：大和银行股东代表诉讼案、[8]三菱商事卡特尔股东代表诉讼案、[9]养乐多股东代表诉讼案一审判决[10]及其二审判决、[11]Dasikin股东代表诉讼案一审判决[12]及其二审判决、[13]雪印食品案[14]等。其中，三菱商事卡特尔股东代表诉讼案、雪印食品案均明确肯定了提出主张方的上述举证责任。其他判例则仅存在肯定的倾向，并未给出非常明确的结论。
日本系统技术案是一则就提出主张方的举证责任一直争讼到日本最高裁判所的典型案例。在其一审判决[15]及二审判决[16]中，原告股东仅依据“有违法行为发生”这一结果事实，抽象地主张被告公司内部控制体系未能有效运作，存在缺陷，没有具体指出应当构筑的体系内容或体系缺陷。而结果，裁判所在一二审判决中仍认定公司违反了内部控制体系构筑义务。不过笔者认为，该案一二审裁判所实际没有展现其倾向立场。因为虽然原告没能提出具体主张，但最后裁判所主动以被告公司提交的证据为依据，认定具体缺陷事实存在，所以只能说裁判所在依据客观事实裁判，而不能认为其就举证责任选择了什么立场。如果一定要从举证责任分配的角度进行诠释，似乎可以这么认为：提出主张方仅就体系内容或缺陷提出抽象的主张的，只要对方未能提出充分的反证，裁判所可以认定对方违反内部控制体系构筑义务。
该案最后，最高裁判所推翻了二审判决，认为被告公司“构建的管理体制已经达到了一般能够估计到的、能够预防营业额谎报等违法行为的程度。”[17]但最高裁判所也未就举证责任的问题给出明确态度，仅指出应就公司构筑的内部控制体系进行具体认定后，再作出是否存在缺陷的判断。因此，日本系统技术案整体上可以说比较微妙，倒是一二审主动依据被告公司提交的证据作出判断这一点是前述判例所没有的特点。
与此相对，新潮社案[18]和JT乳业案[19]可以认为是采用了②的观点。因为两案的原告仅抽象地主张公司内部控制体系存在相关问题，最后裁判所并未要求原告证明相关具体事实存在。不过也有学者指出，从这两个案件查明的事实来看，公司根本没有采取预防违法行为的任何措施，因此也可以认为，裁判所仅仅是例外地支持了原告的主张而已，因为在根本没有可以指出的具体事实时，也就没有必要要求原告承担具体的举证义务了。而这并不意味着裁判所站在了原告完全无须承担举证责任的立场上。[20]
综上可以看到，日本裁判所并非生硬地选择①或者②的立场，而是以违反内部控制体系构筑义务的规范性要件为前提，根据双方就有关事实的举证程度，具体决定个案中倾向的立场。日本学界则有观点认为，原则上应采用①立场，同时兼顾考虑提出主张方获取对方公司内部信息的难度，由裁判所根据案情行使诉讼指挥权要求对方公司提交相关具体资料。[21]
02、会计监察人对员工违法行为的调查义务
本案中，名古屋高裁认为会计监察人应当对员工的违法行为负有调查义务，进而认定会计监察人应承担赔偿责任，这种“积极肯定”会计监察人赔偿责任的立场在类似案件中并不常见。日本科泊尔案一审判决是少见的与本案持有相同积极解释立场的判例。[22]
而日本科泊尔案二审判决就推翻了一审的立场，改持消极见解。[23]东京高等裁判所认为“在监察合同没有特别约定‘本合同以发现违法行为为目的’、‘本合同重点在于发现违法行为’等条款的情况下，外部的会计监察人没有必要就内部控制机制的缺陷是否涉及违法行为展开调查。”这显然是对调查义务作出了消极解释。
日本学界曾有观点认为，在任意监察（非法定监察）的情形下，就会计监察人对员工违法行为是否承担调查义务应持消极立场。[24]但1987年以后，学界逐渐认识到监察业务应具有一定的发现违法行为、错误的业务执行行为的功能，而且自1989年开始，日本监察基准和实施准则等相关立法也向强化监察程序的方向进行修正，因此近十年来，法定监察和任意监察均应适用积极解释的看法已经成为了通说。[25]故名古屋高裁在本案认定会计监察人对员工违法行为应当承担调查义务可以说是顺应了上述学说和监察基准与实施准则立法的演变趋势。
（三）对本案判决的评析
01、举证责任分配评析
如前所述，本案名古屋高裁似乎倾向于否定提出主张方举证责任的立场。因为Y公司显然没有明确指出X公司内部控制体系构筑义务的具体内容及体系的具体缺陷，而名古屋高裁依据“X公司在本案A侵占行为被发现之前，没有构筑内部控制体系”的事实就认定X公司违反了内部控制体系构筑义务。其理由似乎是：由于提出主张方往往难以获取对方公司的相关证据资料，故要求其在起诉阶段提供相关证据进行举证未免过于严苛。但从举证质证的逻辑上来看，如果提出主张方不指明内部控制体系构筑义务的具体内容及具体缺陷，只是抽象地主张“对方公司管理体制有问题”，显然将导致对方无从针对性地开展答辩和质证。
可见，上述举证责任分配的问题本质上来源于双方在案涉内部控制体系方面的信息不对称，要解决这一问题，或许在不同诉讼阶段，分步骤地安排举证责任是一个办法。
首先，在起诉阶段，如果提出主张方获取公司内部信息确有困难的，仅抽象主张内部控制体系存在缺陷即可，进入诉讼程序后，再由对方就其为防止违法行为构筑的内部控制体系的具体内容负举证责任。
然后，若对方没有积极进行上述举证的，裁判所应当行使诉讼指挥权，命令其举证。如果对方仍不按照诉讼指挥命令提供证据的，裁判所可以依据违法行为已经发生这一事实，推定其内部控制体系存在缺陷，直接依据法律规定认定违反内部控制体系构筑义务的要件成立，进而在没有具体确认体系缺陷存在的情况下，认定对方违反义务。
最后，如果对方就其内部控制体系提供了具体证据资料，提出主张方应对其缺陷展开具体举证，并应进一步围绕具体构成要件成立的相关事实进行举证、陈述，如举证不能，裁判所仍可认定对方不构成义务违反。这里一个有趣的问题是：提出主张方是否应承担指明对方公司内部控制体系构筑义务具体内容的责任？要知道，内部控制体系的内容如何设计、具体机制如何实施等很大程度上属于对方公司管理层商业判断的范畴，根据商业判断原则，其内容的选择和实施很可能属于管理层的自由裁量范围。[26]而要求并非管理层成员的外部主体对该等事项承担举证责任恐怕并不妥当，也不现实。因此，机械地将指明应当构筑的内部控制体系具体内容作为提出主张方完成举证责任的必要条件似乎不妥，而是应根据具体案情将其当做一种可被替代的考虑因素，而非必要条件。
就本案而言，Y公司起诉时是否真的难以获取有关X公司内部控制体系具体缺陷的信息资料是存在疑问的。因为在关键人员安排上，自X公司设立时起到本案起诉的期间，Y公司的总经理一直兼任X公司的代表董事及副总经理，且直至2005年前，来自Y公司的其他派遣员工一直担任X公司全职的专务代表董事。在持股关系上，自X公司设立时起到2007年期间，Y公司一直是X公司的第二大股东，持股比例约15%（第一大股东是持股比例约30%爱知县政府），到本案起诉时，Y公司很可能仍持有相当比例的X公司股份。换言之，既然本案是“自己人”之间的“内战”，Y公司很可能并不存在上述举证能力的困境。
另外，X公司虽然没有构筑像样的内部控制体系，但在诉讼过程中，仍证明了其内部至少存在一些防止侵占行为的业务管理体制。对Y公司来说，要认定X公司违反内部控制体系构筑义务，应当就此反证X公司的管理体制存在具体缺陷，否则，裁判所应当认定违反义务的主张不成立。但是，名古屋高裁却在Y公司完全没有举出反证的情况下，仍支持了其主张，这个判断恐怕有待商榷。
02、总务科长的管理、监督义务评析
如前所述，Y公司提出依据X公司的管理规程，作为X公司正式出纳负责人的总务科长怠于履行其现金管理职责，因而违反了管理、监督义务。而名古屋高裁认为，从A负责的业务内容来看，A实际也是出纳负责人，总务科长与作为主管的A地位相同，且两人负责的业务有明确的区分，因此不能认为总务科长负有监督A转移资金行为的责任，据此否定了总务科长违反管理、监督义务的责任。
但是，既然管理规程明确规定总务科长是出纳负责人，而管理规程根本没有提及的主管A却在实际负责处理出纳业务这一点本身就有问题。应然意义上，总务科长才负有依照管理规程管理现金出纳的义务，这一点不应由于A实质上做了出纳负责人的工作的现实而被改变。名古屋高裁在管理规程有明确规定的情况下，却认定没有履行任何管理规程上义务的总务科长可以免责，导致应为内部控制体系一部分的管理规程成为具文，恐并不妥当。
03、Y公司派遣合同上的义务评析
名古屋高裁依据人事保证法第5条，认定Y公司违反了派遣合同约定的“派遣能够遵守法令和规章，不会给X公司造成损失的合格员工到X公司”的合同义务，并基于这一考虑认定了Y公司的损害赔偿范围。但依据违约损害赔偿的可预见性规则，Y公司在订立派遣合同时是很难预见到多年后A会在X公司实施职务侵占行为的，如果在派遣A时，不存在使Y公司足以预见A可能在X公司实施侵占行为的特别情况的，就不应认定Y公司违反合同义务。名古屋高裁显然并未查明这种特别情况存在，其径直判定Y公司违反合同义务，无异于在要求一种并不现实的“事后诸葛亮”式的结果责任。
04、Y公司就X公司内部控制体系构筑的可归责程度评析
名古屋高裁以Y公司是X公司的投资人，两家公司在人事、持股上存在紧密关系等事实为依据，认定Y公司就X公司内部控制体系存在缺陷的问题也具有一定的过失，并判定Y公司承担50%的损害赔偿责任。这个判断所隐含的一个前提，是Y公司事实上可以深度参与X公司的内部经营，且能够对X公司的内部控制体系构筑施加影响。[27]法官作出判断的背景，可能是2014年日本公司法修正后引入了控股母子公司间母公司监督子公司的义务，因为控股母公司多数可以深度影响子公司的实际经营管理，也就应负有相应的监督义务。但是，显然日本公司法并未规定非控股股东监督其入股的公司的内部控制体系的义务，那么，单凭Y公司是X公司的投资人之一，两家公司拥有共通的管理层等事实，是否能直接判定Y公司能够实际影响X公司的经营管理，进而导致其应承担监督义务，[28]这恐怕也要打一个问号。
中国法视线
公司治理纠纷案件中，我国法院就董监高监督义务作出判决的案例较为少见，重庆东X防水建材有限公司与杨某泽案是罕见的一则案件事实涉及到我国有限公司董事监督义务的案例。该案中，原告公司在此前的劳动争议案中因未与其6名员工签订书面劳动合同，被判赔偿10多万元。此后，公司认为当时担任董事长、总经理和法定代表人的被告杨某泽未尽勤勉（注意）义务，遂对其提起诉讼。法院审理后认为，亲自与员工订立劳动合同并非身为董事长兼总经理的被告之职责，且被告对此也不存在过错，故一审、二审均驳回了公司的诉请。[29]此案的争点是董事是否应就普通员工签订劳动合同这一具体事项负有注意义务，由于如此具体的事务几乎不可能属于董事长的职责范围，所以法院驳回原告的诉请可谓顺理成章。不过，与员工订立劳动合同本身虽然不是董事长直接负责的范围，却属于董事等公司机关下属机构的职责，当下属机构未尽职责导致公司受到损失时，董事是不是要为没有尽到监督、管理下属的义务而负责，才真正触及了董事监督义务或内部控制义务的问题。可惜的是，此案的争点没有涉及这个问题。
近年来，由于证券集团诉讼制度的开放，从康美药业案、五洋建设案到最近的乐视网案，我国董事或独立董事的注意义务和监督义务正备受热议。[30]中国证监会在其有关上市公司信息披露的行政处罚中，亦时常论及董监高“未勤勉尽责”导致的监督责任。[31]可以看出，中国证监会认为监督义务属于勤勉义务范畴，但并未明确指出董事或监事监督义务的具体内容和构成要件。[32]
著名的康美药业案中，原告投资者指控独立董事怠于监督公司的财务造假情况，因为“没有必要区分有关独立董事、副总经理和总经理助理等人员的参与及过错程度。《行政处罚决定书》已经认定现有证据不足以证明上述高管已尽勤勉尽责义务。”法院也未要求原告提供任何哪怕初步的具体证据证明独立董事未尽监督职责，而是直接推测董事应当发现违法造假的“端倪”，进而认定了其赔偿责任。[33]即便证券虚假陈述纠纷案的原告投资者相对上市公司处于信息弱势地位，但这种举证责任的分配未免过于偏颇。特别是在一些受到社会广泛关注的大案中，投资者在投服中心和律师的协助下，调取公司文件等相关证据，初步举证指出公司未建设内控制度或内控制度建设存在明显缺陷应不是难事。或者确有困难的，仍可在诉讼程序中，再安排原被告针对内部控制体系的建设进一步提出具体主张和举证。
所以，在这类案件的裁判中，应充分考察案涉公司内部控制体系建设的具体情况、谨慎评价各当事主体的主张和证据、各被告履行职责的具体情形后再行判断。
[1] 参见梁爽：美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示，载《中外法学》2022年第2期；吕成龙：上市公司董事监督义务的制度构建，载《环球法律评论》2021年第2期；刘惠明，祁靖：内部控制义务——董事勤勉义务的具体化与内在化，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。
[2] 关于日本董事监督义务的规定，见日本公司法第362条第2款、第399条之13、第416条第2款。另参见神崎克郎『取締役制度論：義務と責任の法的研究』（中央経済社，1981年）119頁以下；笠原武朗「監視·監督義務に基づく取締役の会社に対する責任について（一）」法政研究69巻4号（2003年）685頁以下。
[3] 参见千手崇史「商事判例研究」九大法学103巻（2011年）8-9頁。
[4] 参见梁爽：内部控制机制的法律化路径——以日本法上董事内部控制义务为视角，载《金融法苑》2015年第1期，第64页。
[5] 关于日本董事内部控制体系构筑义务的先行研究，参见神崎克郎「会社の法令遵守と取締役の責任」法曹時報34巻4号（1982年）1頁以下；伊勢田道仁「会社の内部統制システムと取締役の監視義務」金沢法学42巻1号（1999年）55頁以下；笠原武朗「監視·監督義務に基づく取締役の会社に対する責任について（三）、（四）」法政研究70巻2号（2003年）309頁以下、70巻3号537頁以下。
[6]参见伊勢田道仁「取締役の監視義務と信頼の原則」法と政治69巻4号（2019年）653頁以下。
[7]日本商法上的“会计监察人”由公司外部的公认会计师或监察法人担任，具有相对独立性。但会计监察人的工作性质不等于我国会计师事务所的外部审计，因为会计监察人是由股东大会选任的，并且经常性地介入公司监察业务。对会计监察人的地位，日本学界存在“公司机关肯定说”和“公司机关否定说”两种观点。参见弥永真生「不正発見と会計監査人（上）」ジュリスト=Monthly jurist 1115号（1997年7月）92-100頁；孙学亮，于胜梅：会计监察人制度的设计与规范，载《辽宁财专学报》2002年第6期。
[8] 见大阪地方裁判所2000年9月20日判決，判例時報1721号3頁。
[9] 见東京地方裁判所2004年5月20日判決，判例時報1871号125頁。
[10] 见東京地方裁判所2004年12月16日判決，判例タイムズ1174号150頁。
[11] 见東京高等裁判所2008年5月21日判決，判例タイムズ1281号274頁。
[12] 见大阪地方裁判所2004年12月22日判決，金融·商事判例1214号26頁。
[13] 见大阪高等裁判所2006年6月9日判決，判例タイムズ1214号115頁。
[14] 见東京地方裁判所2005年2月10日判決，判例時報1887号135頁。
[15] 见東京地方裁判所2007年11月26日判決，判例時報1998号141頁。
[16] 见東京高等裁判所2008年6月19日判決，金融·商事判例1321号42頁。
[17] 见最高裁判所2009年7月9日判決，判例タイムズ1307号117頁。
[18] 见大阪地方裁判所2002年2月19日判決，判例タイムズ1109号170頁。原告仅主张公司怠于履行“采取纠正、指导、提醒本公司员工等措施的职务上的义务。”
[19] 见名古屋高等裁判所金沢支部2005年5月18日判決，判例時報1898号130頁。原告仅主张公司“负有在公司内开展充分讨论，对防止牛奶的回收利用进行指示、监督的义务，却没有履行这些义务”，对判决中提及的制定牛奶等产品的回收利用处理标准，对员工开展牛奶回收利用相关的教育、指导等却没有提出主张。
[20] 参见早川咲耶「商事判例研究（平成26年度4）出向社員による横領行為に対する出向元会社の賠償責任[名古屋高裁平成26.2.13判決]」ジュリスト=Monthly jurist 1482号（2015年7月）100-103頁。
[21] 参见潘阿憲「商事判例研究（平成17年度 8）部下の違法行為に対する担当取締役の責任が否定された事例——雪印食品株主代表訴訟事件——東京地判平成17.2.10」ジュリスト=Monthly jurist 1350号（2008年2月）93-96頁。
[22] 见東京地方裁判所1991年3月19日判決，判例時報1381号116頁。
[23] 见東京高等裁判所1996年9月28日判決，判例タイムズ921号203頁。
[24] 参见弥永真生「任意監査人の責任」ジュリスト=Monthly jurist 1078号（1985年）115頁。
[25] 参见前注7，弥永真生文，93頁；江頭憲治郎『株式会社法[第5版] 』（有斐閣，2012年）615頁。
[26] 参见野村修也「内部統制システム」岩原紳作ほか編『会社法判例百選[第3版] 』（有斐閣，2016年）108-109頁。
[27] 参见前注20，早川咲耶文。
[28] 参见前注20，早川咲耶文。
[29] 案情介绍参见朱锦清：《公司法学》（修订本），清华大学出版社2019年版，第631页。此案二审案号为：（2012）渝一中法民终字第4533号。
[30]参见王涌：独立董事的当责与苛责，载《中国法律评论》，2022年第3期；刘俊海：上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考，载《法学杂志》，2022年第3期；沈朝晖：单层制公司董事会监督功能构造，载《政法论坛》，2022年第4期。
[31]参见蔡伟：公司内部监督责任的困境——基于对监事的再考察，载《中外法学》，2018年第6期。
[32]参见前注1，吕成龙文。
[33]见顾华骏、黄梅香等55326名投资者与康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民初2171号一审民事判决书。