外商投资股权代持相关问题

引言
外商投资系列法律法规的出台，给外国投资者营造了更加稳定、公平、透明及可预期的投资环境，也吸引着越来越多的外国投资者以更加多元化的方式对境内投资。本文将重点阐述在外商投资情景下，股权代持的效力、对各方的风险，并提出解决方案。以期为外国投资者及境内相关主体提供参考和借鉴。
一、外商投资股权代持协议的效力
在分析股权代持效力问题时，首先，根据《公司法解释三》，股权代持协议在通常情况下会被人民法院认定为有效；而在涉及外商投资时，我们应重点考虑外商投资的特殊性问题。外商投资情景下的股权代持有以下两种情况：
1、外商投资者作为实际出资人，由境内主体作为名义股东，投资于内资企业；
2、境内主体作为实际出资人，由外国投资者作为名义股东，投资于外商投资企业。
以下将区分上述两种情形分别讨论。
在第一种情形中，依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称《外商投资规定一》）第15条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第2条，在不具有法律、行政法规规定的无效情形的（如外国投资者通过股权代持投资负面清单以外的领域），股权代持协议应当被认定为有效；即便合同未经有关行政主管部门批准、登记，也不影响代持协议的效力。那么，在外商投资领域有哪些可能导致代持协议无效的特别规定呢？这些规定主要集中在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版）中：
（1）境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事投资经营活动。因此，若外国投资者通过股权代持协议投资以上几类主体时，可能被认定为无效。
（2）外国投资者作为实际出资人通过股权代持投资以下行业/领域时，可能出现效力问题：
农、林、牧、渔业；
采矿业、制造业；
电力、热力、燃气及水生产和供应业；
批发和零售业（主要是禁止投资香烟等烟草制品的批发、零售）；
交通运输、仓储和邮政业；
信息传输、软件和信息技术服务业；
租赁和商务服务业；
科学研究和技术服务业；
教育、卫生和社会工作；
文化、体育和娱乐业。
而在第二种情形中，影响到代持协议效力的主要问题是境内自然人能否作为外商投资企业的实际出资人，鉴于《外商投资法》实施前后对二者的规定不同，以下区分情形进行介绍。
（1）《外商投资法》实施前
《外商投资法》实施前，此前适用的“外资三法”（即中外合资、中外合作、外商独资企业法）明确排除了境内自然人作为外商投资企业出资人情形；因此，在“外资三法”适用阶段，股权代持协议约定境内自然人作为实际出资人、由外国投资者作为名义股东，投资于外商投资企业的，存在违反法律禁止性规定情形，股权代持约定很大程度上会被认定为无效。
（2）《外商投资法》实施后
《外商投资法》第2条及《外商投资法实施条例》第3条已经明确认可境内自然人可以作为外商投资企业投资人。因此在2020年1月1日之后，股权代持协议中约定境内自然人为实际出资人、外国投资人为外商投资企业名义股东的，不违反法律规定，相关代持协议约定有效。
二、外商投资股权代持的风险
1、对于实际出资人
（1）股东身份无法确认的风险
依据《外商投资规定一》第14条，如果外商投资企业的实际出资人请求人民法院确认其股东身份的，人民法院只有在以下条件全部满足的情形下，才能支持其请求：
已经实缴出资；
名义股东外的其他股东认可其股东身份；
人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
根据我们对相关案例的检索，在上述条件中，第二、三项往往在实践操作中会有较大阻碍。
而当外国投资人作为实际出资人投资于内资企业时，若外国投资人希望变更股东、签发出资证明等并办理工商登记的，则需要依据《公司法解释三》第25条第3款的规定，经过公司其他股东半数以上同意。
（2）股权被强制执行、继承分割及投资权益受损的风险
在常见的股权代持中，被代持股权被强制执行、名义股东死亡或离婚导致被代持股权被继承或分割、以及名义股东未按代持协议的约定向实际出资人履行利润分配或擅自处置代持股权的情况较为常见；当外国投资人作为实际股东时，由于外国投资人大多不定居在境内，对名义股东监督的方式更少、频率更低，从而导致上述风险更易发生。若在前期未采取相关风险防范措施，则外国投资人只能依据股权代持协议向名义股东主张相关权益。
（3）被作出对自身不利表决的风险
在股权代持中，若名义股东出于某种原因，在股东会作出对实际股东不利的表决。此时，实际股东需要证明自身对被代持股权的权益，公司也开过相关会议，且相关决议对其不利；而与第二种情况类似的是，当外国投资人作为实际股东时，相应的知情权将更难以实现，权益的维护也会更加困难。
2、对于名义股东
不论是外商投资企业的名义股东，还是为外国投资人代持股权的内资公司名义股东，需要承担的风险与普通的股权代持情况无异。即根据《公司法解释二》、《公司法解释三》相关规定，均有可能出现作为登记在册的股东被公司债权人要求补足出资或在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的风险。
三、风险防范建议
因此，在外商投资情形下的股权代持中，提前采取合法有效的风险防范措施尤为重要，我们建议可以采取以下措施。由于下述风险防范建议同时适用于两种外商投资股权代持情形，因此以下不作区分。
1、订立合法、完备的书面股权代持协议
首先，双方应签订书面的代持协议，并在规避前文可能导致代持协议无效的情形下，保障代持协议的合法有效；必要时，可将股权代持协议到相关部门进行公证认定，以降低当事人一方否认存在股权代持关系的风险。
其次，为防止任一方随意违约，双方订立的股权代持协议应当详细、具体、明确，比如约定好名义股东的报酬、代持股权的权益归属、实际出资人显名前后的权利义务、相应的违约责任等，以确保双方能够正常履行协议。
2、签署授权委托书
为保障实际出资人能够真正行使股东权利和防止名义股东滥用股东权利等，在签订股权代持协议的同时，实际出资人还可以要求名义股东出具一份书面授权委托书，该授权书具体授权实际出资人代为行使与代持股权相关事项等权利。
3、将代持关系写入投资公司章程
我们还建议代持股双方将股权代持关系写入公司章程或者让公司其他股东出具代持股同意书、声明书等形式使得其他股东知晓代持股相关事宜等。这样一来可以保障实际出资人的股东身份，以便实际投资人届时可以进一步主张股东权益；二来也可以保障名义股东若因其股东身份被要求补足出资或在出资范围内承担连带责任时，可以及时向实际出资人追偿。
4、办理被代持股权质押登记
另外，实际出资人和名义股东在建立股权代持关系时，双方可以到相关主管部门办理代持股权质押给实际出资人的质押登记，以此防止名义股东随意处置股权，或在代持股权被法院执行后，实际出资人可通过质押权人身份，优先享有处置股权后的权益。
5、实际出资人对公司派驻管理人员
同时，为保障实际出资人对公司和名义股东行使股东权利的情况及时了解，实际出资人可以通过安排相关员工或人员进入公司的方式，对名义股东进行监督。
6、让与名义股东存在婚姻、继承等关系的亲属出具声明书
为防止代持股权因离婚、被继承等而被分割的风险，我们建议双方在成立股权代持关系时，可以要求与名义股东存在婚姻、继承等关系的相关亲属出具知晓并认可股权代持关系的声明书，以降低上述风险。
7、通过与税务机关沟通或诉讼降低税收风险
为避免股权代持关系解除被税务机关认定为股权转让，而导致一方或双方需要缴纳高额税费，我们建议双方保存充足的股权代持关系凭证（如股权代持协议、出资证明、参与投资公司利润分配收据等），用于与税务机关沟通并申请认可股权代持关系的依据。若办理显名变更登记时，税务机关仍然不认同股权代持关系的，则建议双方可以诉讼方式确认双方的股权代持关系，达到解除股权代持关系目的，以降低税务风险。
附：《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（部分）
三、境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事投资经营活动。
特别管理措施
一、农、林、牧、渔业
1、小麦新品种选育和种子生产的中方股比不低于34%、玉米新品种选育和种子生产须由中方控股。
2、禁止投资中国稀有和特有的珍贵优良品种的研发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产（包括种植业、畜牧业、水产业的优良基因）。
3、禁止投资农作物、种畜禽、水产苗种转基因品种选育及其转基因种子（苗）生产。
4、禁止投资中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞。
二、采矿业
5、 禁止投资稀土、放射性矿产、钨勘查、开采及选矿。
三、制造业
6、出版物印刷须由中方控股。
7、禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。
8、除专用车、新能源汽车、商用车外，汽车整车制造的中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制） 。
9、卫星电视广播地面接收设施及关键件生产。
四、电力、热力、燃气及水生产和供应业
10、核电站的建设、经营须由中方控股。
五、批发和零售业
11、禁止投资烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售。
六、交通运输、仓储和邮政业
12、国内水上运输公司须由中方控股。
13、公共航空运输公司须由中方控股，且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%，法定代表人须由中国籍公民担任。通用航空公司的法定代表人须由中国籍公 民担任，其中农、林、渔业通用航空公司限于合资，其他通用航空公司限于中方控股。
14、民用机场的建设、经营须由中方相对控股。外方不得参与建设、运营机场塔台。
15、禁止投资邮政公司、信件的国内快递业务。
七、信息传输、软件和信息技术服务业
16、电信公司：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须 由中方控股。
17、禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务（上述服务中，中国入世承诺中已开放的内容除外）。
八、租赁和商务服务业
18、禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），不得成为国内律师事务所合伙人。
19、市场调查限于合资，其中广播电视收听、收视调查须由中方控股。
20、禁止投资社会调查。
九、科学研究和技术服务业
21、禁止投资人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用。
22、禁止投资人文社会科学研究机构。
23、禁止投资大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘，地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地 图、地方性教学地图、真三维地图和导航电子地图编制，区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查（矿业权人在其矿业权范围内开展工作不受此特别管理措施限制）。
十、教育
24、学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于 1/2）。
25、禁止投资义务教育机构、宗教教育机构。
十一、卫生和社会工作
26、医疗机构限于合资。
十二、文化、体育和娱乐业
27、禁止投资新闻机构（包括但不限于通讯社）。
28、禁止投资图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑、出版、制作业务。
29、禁止投资各级广播电台（站）、电视台（站）、广播电视频道（率）、广播电视传输覆盖网（发射台、转播台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、 监测台及有线广播电视传输覆盖网等），禁止从事广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务。
30、禁止投资广播电视节目制作经营（含引进业务）公司。
31、禁止投资电影制作公司、发行公司、院线公司以及电影引进业务。
32、禁止投资文物拍卖的拍卖公司、文物商店和国有文物博物馆。
33、禁止投资文艺表演团体。