企业立项阶段涉及“未批先建”的环保风险

元仁律师事务所将连续推送关于企业环保的系列文章，该系列主要以企业在立项、实施及结束后可能对环境产生的影响（包括大气、地表水、地下水、土壤等）为切入点，列明企业在此过程中可能面临的行政处罚事项并以具体处罚为要点分析如何规避上述风险，提高相关部门及企业单位的环保意识，从而提升自身的抗风险能力。
本篇文章主要讨论的是企业在立项阶段“未批先建”的违法行为。
依据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称“环境保护法”）、《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称“环境影响评价法”），我国实行建设项目环境影响评价制度。国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理：

在立项阶段，企业可能会存在“未批先建”的违法行为即建设单位在建设项目未经环评审批或未依法重新获批时，擅自开工建设的行为。
一 “未批先建”的情形
（一）开工前未依法报批环境影响书（表）擅自开工建设
依法应当编制环境影响报告书（表）的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书（表）报有审批权的环境保护行政主管部门审批，未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。
（二）符合重新报批条件，但未报批擅自开工建设的
依照《环境影响评价法》第二十四条的规定，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的；建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，建设方决定该项目开工建设的应当重新报批或者报请重新审核环境影响报告书（表）。
二 “未批先建”的法律适用
（一）建设项目于2015年1月1日后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新《环境保护法（2015年修订）》第六十一条的规定进行处罚即由环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。
（二）建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新《环境影响评价法（2016年修订）》第三十一条的规定进行处罚即可以直接对建设单位处罚款，不再以其逾期不改正为前提。

三 “未批先建”的溯及力
“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守《行政处罚法》第二十九条的规定，不予行政处罚。
（一）追溯期限的起算时间
依据环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）的规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。
（二）二年内未被发现的，不再给予行政处罚
《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
四 “未批先建”的其他法律问题
（一）“未批先建”后其他违法行为的行政处罚
建设项目“未批先建”并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。
（二）“未批先建”项目补办环评审批手续由项目单位自主决定
1.现行法律并未禁止建设单位主动补交环境影响报告书（表）报送审批
《环境保护法（2015年）》对“未批先建”违法行为未规定“责令限期补办手续”的内容；2016年、2018年修正的新《环境影响评价法》第三十一条，亦删除“限期补办手续”的规定。现行法律未禁止建设单位主动补交环境影响报告书（表）报送审批，亦未强制性要求企业补交审批。
2.建设单位主动补交环境影响报告书（表）并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理
因“未批先建”违法行为受到环保部门依据新《环境保护法（2015年）》和新《环境影响评价法（2016年、2018年）》作出的处罚，或者“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现而未予行政处罚的，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，并根据不同情形分别作出相应处理：
（1）对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定。
（2）对不符合环境影响评价审批要求的，依法不予批准，并可以依法责令恢复原状。
五 典型案例
（一）黄山市建设项目未批先建行政处罚120万元
2019年12月30日，黄山市生态环境局执法人员对黄山市某啤酒股份有限公司开展专项执法检查,发现该公司年产10万吨啤酒迁建工程项目（一期）未履行环境影响评价手续，现场检查时已建成19738平方米综合车间主体厂房，部分正在封墙封顶。根据现场调查提取的书证（休宁县发展改革委项目备案表），黄山市某啤酒股份有限公司年产10万吨啤酒迁建工程项目（一期）总投资600万元。经黄山市生态环境局对黄山市某啤酒股份有限公司作出处建设项目总投资额百分之二罚款的行政处罚决定。
（二）企业建设项目未批先建行政处罚300万元
2017年3月17日，A市投资主管部门组织到现场进行监察，发现该企业在没有取得核准手续的情况下，擅自开工建设，属于未批先建。A市投资主管部门依据《企业投资项目核准和备案管理条例》有关规定，于2017年4月2日对该企业下达了行政处罚告知书，告知其违法事实、理由以及拟作出责令停止建设并处罚款的行政处罚。2017年4月6日，A市投资主管部门依法对该企业下达了行政处罚决定书，作出责令其停止建设并处罚款人民币300万元的处罚决定。
（三）某畜牧公司养殖场未批先建因过追溯期限撤销行政处罚
1.基本案情
通州环保局于2017年7月25日进行现场监察及调查时发现某公司存栏生猪1500头，未办理环保审批手续，未编制环评报告，无“三同时”验收手续。同年9月12日，通州环保局作出《行政处罚决定书》，责令某公司停止生猪养殖项目建设及生猪养殖行为，罚款40000元、60000元。某公司不服处罚决定，向通州区政府申请行政复议，通州区政府作出维持原行政处罚决定，某公司仍不服，向法院起诉，要求撤销上述《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》。
2.裁判结果
法院认为，《行政处罚法》第二十九条规定了对违法行为行政处罚的二年追溯期限，本案某公司案涉生猪养殖项目的建设行为于2010年已完成，通州环保局未查明原告存在连续建设的行为，因此对“未批先建”行为的追溯期限应当从2010年建设行为完成时开始计算两年。通州环保局于2017年以原告“未批先建”为由对其进行处罚，显然已超过法律规定的追溯期限，属于适用法律错误，依法应予撤销。遂判决撤销通州环保局作出的第一项对未依法报批建设项目环境影响评价文件即从事生猪项目建设行为的处罚，撤销通州区政府作出的行政复议决定中对第一项处罚的维持决定。
综上，应做环评的企业若在立项阶段未依据相关法律规定进行环评，将会产生行政处罚的风险，行政机关在“未批先建”的处罚中，应当注意追溯时效的问题。