关税税则分类争端可诉诸BIT投资者-东道国投资仲裁？

今天看到一个颇有意思的BIT争端报导，巴拿马的Livsmart公司根据墨西哥-巴拿马双边投资协定告墨西哥政府对从萨尔瓦多进口的某些饮料上调进口关税和增值税。一个典型的贸易争端如何成为一个BIT争端？由于国际投资仲裁的透明度不高，目前对该案的信息披露有限，仅有的原始材料也是西班牙语，笔者综合各方资料归纳事实如下：Livsmart是一家巴拿马饮料公司，在美洲多国设有分公司或生产基地。本案所涉饮料产品由Livsmart在萨尔瓦多的工厂生产，再由Livsmart在墨西哥的分公司进口至墨西哥市场销售。Livsmart认为其从萨尔瓦多进口的饮料应适用关税税则中“果汁”类税率，根据墨西哥-萨尔瓦多的自由贸易协定，该类产品适用较低的优惠关税税率。 但墨西哥税务当局认定Livsmart进口的产品属于风味饮料（flavoredwaters)，适用较高的关税，从而引起Livsmart的不满。Livsmart认为墨西哥政府的做法违反了墨巴BIT第三条国名待遇条款和第六条最低限度标准待遇条款【注：minimumstandard of treatment—我一直没找到非常贴切的翻译方法】，索偿一千五百万美元。
这个争端最终会在仲裁庭走多远未尝可知，但有几个投资法和贸易法的交叉问题很有意思，在此抛砖引玉，欢迎讨论。
第一，本案打着BIT旗帜，其实事实上是一个FTA“争端”。争端二字之所以打引号是因为所涉FTA是墨西哥和萨尔瓦多两国签订的自贸协定。在这个自贸协定下的争端（如对关税税则的解释等争议）必须由当事国政府提出，即墨西哥和萨尔瓦多，而巴拿马作为第三国在这个FTA下是没有法律地位或诉讼能力的（Standing），更不用说是巴拿马的投资者。Livsmart在萨尔瓦多的公司也许无法说服萨尔瓦多政府诉诸FTA下的政府间争端解决机制解决问题，因此凭借自己跨国公司在多国市场投资参股的corporatestructure的优越条件打一场投资更高但收益可能更大的投资仲裁不失为明智之举。跨国公司（看似不相关的第三国公司）“灵活”运用各种贸易、投资协定的做法值得关注。
第二，本案的适用法律是墨西哥和巴拿马签署的双边投资协定。仲裁庭需要解决的法律问题是墨西哥税务当局的做法是否违反了BIT的national treatment 和 minimum standard oftreatment。但仲裁庭在适用法律时离不开对事实的评估。minimumstandard of treatment 的含义学界有很多研究，不再赘述，但比较明确的是如果墨西哥当局对所涉产品是否可享受FTA优惠关税的认定符合FTA的规定，那就很难认定墨西哥违反了minimumstandard of treatment【当然可能案件的事实没有那么简单，墨西哥当局可能在裁定过程中存在due process等问题】。因此对FTA的合规分析会成为本案merits部分的关键。根据BIT所设的投资仲裁庭是否有权解释FTA条款呢？墨西哥可能会在Jurisdiction阶段就提出反驳，我个人认为这是一个merits部分的admissibility的问题。对FTA的争端可否诉诸FTA以外的forum，在WTO法律界有不少讨论，但国际投资法界还相对较少见。第二个问题是，即使墨西哥违反了FTA的规定，这种不合规是否足以违反BIT条款？这里我并不认为如果违反了FTA就必然违反BIT，尤其是minimumstandard of treatment这条对政府的intention的考量很重要。当然这个分析过程有可能是很主观的。