欧盟供应链合规系列文章之一：《欧盟市场禁止强迫劳动产品条例草案》要点及简析

继美国2021年12月23日出台《维吾尔强迫劳动预防法案》（以下简称“《涉疆法案》”）之后，欧盟也陆续颁布了多个覆盖供应链、涉及反强迫劳动的立法草案。2022年2月23日，欧盟委员会发布了《企业可持续发展尽职调查指令草案》（以下简称“《尽调指令》”），对价值链上符合一定条件的企业所需承担的人权（含反强迫劳动）和环境尽职调查义务作出强制规定。2022年9月14日，欧盟委员会又发布了《欧盟市场禁止强迫劳动产品条例草案》（以下简称“《反强迫劳动草案》”），提议禁止所有强制劳动的商品在欧盟市场流通。
上述法规的实施将会对美欧供应链上的企业产生实质性的约束，我国众多对美、欧的出口企业均可能受到影响。此前，金诚同达已通过一系列文章对《涉疆法案》的内容及应对做出了介绍，现在将在欧盟供应链合规系列文章中，对欧盟的供应链合规法规的内容、特点及应对进行介绍。本文是这一系列文章的第一篇，我们将主要对《反强迫劳动草案》的要点进行介绍，并就相关调查流程进行梳理和简析。
一 《反强迫劳动草案》的目的：禁止在欧盟市场上投放、提供，或出口强迫劳动生产的产品
《反强迫劳动草案》的第一条即规定了法案的目的和范围，其中值得关注的有以下几点：
1. 什么是强迫劳动？
《反强迫劳动草案》在强迫劳动的定义方面援引了国际劳工组织1930年《强迫劳动公约》（第29号）第2条的定义，即强迫劳动指的是“以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事非本人自愿的一切劳动或服务”。值得注意的是，《反强迫劳动草案》还特别将“由国家当局施加的强迫劳动”纳入了关注范畴，规定由国家当局施加的强迫劳动也应该纳入特定地理区域或特定产品强迫劳动风险的数据库。针对这一概念，《反强迫劳动草案》援引了国际劳工组织1957年《废除强迫劳动公约》（第105号）第1条的定义，即凡批准本公约的国际劳工组织成员承担制止和不利用任何方式的强迫或强制劳动：(甲)作为政治压迫或政治教育的工具或作为对持有或发表政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意见的惩罚；(乙)作为经济发展目的动员和使用劳工的方法；(丙)作为劳动纪律的工具；(丁)作为对参加罢工的惩罚；(戊)作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。
由于《反强迫劳动草案》要求在其生效24个月内建立列明存在强迫劳动风险的特定地理区域、特定产品数据库，因此即使《反强迫劳动草案》不像美国《涉疆法案》一样直接将特定地区生产的产品视作强迫劳动生产的产品，未来《反强迫劳动草案》一旦生效实施，部分地区也存在被列入强迫劳动风险数据库的风险。
2. 对强迫劳动生产产品采取什么措施？
《反强迫劳动草案》禁止的是强迫劳动生产的产品“在欧盟市场上投放、提供，或出口”强迫劳动生产的产品。其中，“在市场上提供”是指“在商业活动过程中在欧盟市场上分销、消费或使用的任何产品供给，无论是有偿或免费提供，且如果产品用于在线销售或通过其他远程销售方式进行销售，则当销售要约针对盟内用户时，视为在市场上提供”；“投放进市场”是指在欧盟市场上首次提供某产品。除此之外，《反强迫劳动草案》还禁止强迫劳动生产产品的出口；仅“已到达欧盟市场最终用户的产品”被排除出了此法案的范围。
与《涉疆法案》仅仅禁止强迫劳动产品的进口相比，《反强迫劳动草案》除了进口外，还将措施范围扩展到了在欧盟市场上各个环节的供给及出口，措施适用的范围比《涉疆法案》更大。
3. 谁是义务主体？
《反强迫劳动草案》引入了“经济经营者”的概念，即欧盟市场上投放或提供产品或出口产品的任何自然人或法人或个人合作组织。与上文所述的“在欧盟市场上投放或提供”的概念相结合，《反强迫劳动草案》的义务主体不仅包括进口商，还可能包括分销商、零售商乃至线上销售境外的销售方。
二 确认强迫劳动产品：调查流程简介及要点简析

1. 初步调查（Preliminary phase of investigations）及正式调查（Investigations）
1）基本流程
在正式调查启动之前，主管机关将先启动初步调查，评估强迫劳动产品在欧盟市场上投放、提供或被出口的可能性。初步调查时，主管机关将基于其所有可获得的信息进行评估，应从评估的经济经营者处收集其采取的消除强迫劳动风险措施的信息，经济经营者应在15个工作日内回复主管机关的要求，而主管机关应在收到经济经营者提交资料的30个工作日内结束初步调查。
如果主管机关在初步调查中认为，存在强迫劳动产品投入欧盟市场的实质性风险，就应启动对产品和经营者的调查。调查机关应于决定启动之后3个工作日内向被调查的经营者通报，并告知经营者需要提交的信息及提交日期。被调查者应于15个工作日内提交信息，或申请延期。在调查中主管部门可以进行所有必要的检查，在被调查的经济经营者同意且政府无异议的情况下，还可以进行在第三国的调查。
2）要点简析1：采取降低强迫劳动风险的尽职措施或成经营者“逃生门”
如上所述，主管机关在初步调查中有义务要求接受评估的经济经营者提供信息，说明其为识别、预防、减轻或消除其运营和价值链中有关被评估产品的强迫劳动风险所采取的行动。如果经济经营者证明，其对其供应链中已确定的强迫劳动实施了尽调管理，采取了适当和有效的措施以在短期内结束强迫劳动，则主管部门应予以适当考虑；如果实施了与强迫劳动有关的尽调行为以减轻、预防和结束强迫劳动风险，使得主管机关认为不存在违反《反强迫劳动草案》的实质性风险，那么就不应该进行正式调查。
通过这一规定，《反强迫劳动草案》与《尽调指令》实现了联动，共同成为了欧盟可持续发展整体战略的重要组成部分。一方面，《反强迫劳动草案》提供了比《尽调指令》更为严格、直接的惩罚措施；另一方面，《尽调指令》则成为了《反强迫劳动草案》调查的“逃生门”：即如果被调查的经济经营者依据《尽调指令》采取了降低强迫劳动风险的尽调措施，则有机会被免于立案调查。
3）要点简析2：基于风险分析的方法（Risk-based approach）的适用
在初步调查及正式调查中，《反强迫劳动草案》多次提及“基于风险分析的方法”：在初步调查环节，要求主管机关在评估经济经营者是否违反草案时“应关注价值链各环节所涉及的经济经营者，尽可能靠近可能发生强迫劳动风险的环节，并考虑经济经营者的规模和经济资源、相关产品的数量，以及涉嫌强迫劳动的规模”；在正式调查环节，则要求主管机关在要求提供信息、并确定信息回复期限时“考虑有关经济经营者的规模和经济资源”，并尽可能“优先考虑最靠近可能发生强迫劳动风险环节的、参与价值链的受调查经济经营者”。
结合《尽调指令》的相关要求，这一方法将有助于用较低的调查成本获得较好的强迫劳动识别效果：由于最靠近可能发生强迫劳动风险环节的生产经营者如果依据《尽调指令》建立了涵盖反强迫劳动的尽职调查合规体系，该经营者将最有可能在日常履行尽职调查的过程中识别、预防、处理强迫劳动风险，对这一经营者的调查也将最有可能发现强迫劳动风险。此外，考虑“经济经营者的规模和经济资源、相关产品的数量，以及涉嫌强迫劳动的规模”也与《尽调指令》及其他欧盟相关立法中豁免中小企业义务的做法一脉相承，避免法律规定冲突的同时体现了较为统一的维护中小企业利益的立法原则。
2. 裁决（Decisions）
1）基本流程
《反强迫劳动草案》并未就作出裁决进行明确的时间限制，这将给调查机关留有较大的自由裁量权。如果裁决未违反《反强迫劳动草案》，应结束调查并通知经营者；如果违反了，应裁定(a)禁止在欧盟市场投放或提供相关产品并出口这些产品；(b)责令受调查的经济经营者从欧盟市场撤出已投放进或已供应市场的相关产品；(c)责令受调查的经济运营者根据与欧盟法律一致的国家法律处置相应产品。此外，在裁决中还应该载有调查结果及支持调查结果的信息、经济经营者遵守该命令的合理期限（不得少于30个工作日）以及帮助识别该裁决所适用的产品的详细信息（包括有关制造商或生产商和产品供应商的详细信息）。如果经营者已遵守裁决，且在供应链中消除了强迫劳动，主管机关应撤销相关裁决。最后，一个成员国主管机关做出的裁决应得到其他成员国主管机关的承认和执行。
2）要点简析：可获得信息的适用
《反强迫劳动草案》规定，主管机关应基于初步调查及正式调查中收集的信息做出裁决，但是在不能在这两阶段收集信息时，可以适用其他可获得的信息裁定违反。这一做法与反倾销反补贴调查中的类似，通常会导致对被调查的实体不利的后果。
3. 复议（Reviews of decisions）和起诉（Judicial Proceedings）
受裁决影响的经营者收到裁决后15个工作日内可以提起复议，涉及易腐烂的货物/动物/植物的应在5个工作日内提起复议。复议申请中应包括调查中调查机关未注意的新信息。主管机关应在收到申请后15个工作日内做出裁决，针对易腐烂的货物/动物/植物的应在5个工作日内做出裁决。
此外，利害关系方可以起诉相关裁决。主管部门的裁决不影响成员国的国家法院或法庭对相同的经济经营者或产品作出的任何具有司法性质的裁定。
4. 执行
如上所述，《反强迫劳动草案》禁止的是强迫劳动产品“在欧盟市场上投放、提供，或从欧盟市场出口”，相关执行措施可以分为边境控制措施、产品撤回以及处罚。
1）边境控制措施（Controls）
主管机关将调查裁决通知海关，由海关负责执行。如果海关发现进口或出口的货物可能违反《反强迫劳动草案》，则应暂停放行，将信息通报主管机关，由主管机关判断货物是否属于裁决范围。如果主管机关没有要求维持暂停放行，海关应在4个工作日（涉及易腐烂产品/动物/植物时2个工作日）内放行货物。如果拒绝放行货物，则应依据符合欧盟法律的成员国法律处置货物。
2）产品撤回（Withdraw）
由于《反强迫劳动草案》禁止强迫劳动生产的产品在欧盟市场投放或提供，一旦裁定某产品涉及强迫劳动，需撤回已经投放欧盟市场投放进或已供应市场的相关产品，撤回产品的义务由受调查的经济经营者来承担。
3）处罚（Penalties）
《反强迫劳动草案》规定，处罚规则由各成员国来制定，仅仅要求处罚应是“有效的、相称的、具有劝阻性的”。这可能带来各成员国处罚力度不统一的问题。
三 立法进程
目前，《反强迫劳动草案》尚在欧委会接受阶段，正在接受公开评论，评论截止日期为11月24日。有意评论的读者可以通过“Have you say portal”[1]提出对草案的评论意见或建议。欧委会接受草案后，至少需要经过欧洲议会和欧盟理事会一读通过之后才能颁布生效。依据法律规定，《反强迫劳动草案》应于颁布生效之后的24个月开始适用。这也就意味着，《反强迫劳动草案》的生效时间应与《尽调指令》相近，即不早于2025年。
虽然距《尽调指令》和《反强迫劳动草案》尚未通过、适用，但是考虑到目前的国际贸易形势以及各发达国家的反强迫劳动立法潮流，上述欧盟供应链合规法案的出台、适用大概率不可避免。
与美国《涉疆法案》相比，欧盟的法案自有其特点。依据《涉疆法案》设计的合规体系并不能完全满足欧盟相关立法的要求。欧盟的法案有何特点？企业在应对中又需要采取哪些措施、注意哪些问题？金诚同达将在本系列后续文章中进行进一步的分析。
[1]链接如下：https://ecas.ec.europa.eu/cas/login?loginRequestId=ECAS_LR-3675807-zzxxCpGAu3Z2ywsuXGlzRntLDVy8ymSgyg1QJR39VihC5wQntPHtzZvtO5pCnQOPLztzMXziQ7Z3FUmeyzmzYgRtW-jpJZscgsw0KazzfLYjV1xS0-zPNPAzJLwHmG5PvdxxIWW8B8IIkqBcCzm8GCdLT1szTbgqpzfxQWHKO3czrqFzJyfsffmMF3NFvQIrhqIKUtpJvK