公司总经理行贿能否视为单位行贿？

前 言
德国哲学家莱布尼茨说：“世上没有两片完全相同的树叶。”我们律师办理的案件何尝不是，虽然案件会类同，但不会相同。本人经过法律检索全国类似判例，没有找到一例和笔者办理的案件相同的。这也是笔者想给大家分享讨论该案件的初衷。
一、基本案情
公诉机关指控：业某①为A公司的总经理，其为直接负责的主管人员。为谋取不正当利益，业某涉嫌两起A公司单位行贿事实②：
1.2012年至2020年期间，被告人业某为使其实际控制的B公司顺利通过2012年至2014年某省污染源自动监控设施运维企业考核，A公司承揽2017年某省生态环境监测网络建设项目，C公司承揽2020年某湖柔性围隔工程设计施工总承包，先后16次送给原某市副市长李某③人民币共计32万元。
2.2017年至2020年期间，被告人业某为实际控制的A公司承揽2017年、2020年某省生态环境监测网络建设项目，先后7次送给原某省生态环境厅科技与财务处一级主任科员王某人民币共计46万元。
二、控辩争点
控方认为：被告单位A、B、C公司为谋取不正当利益而行贿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第393条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告人业某作为其上述三家公司直接负责的主管人员应追究其刑事责任。
辩方认为：对起诉书指控的A公司单位行贿的基本事实有异议；被告人业某仅是公司总经理，公司具有健全的董、监、高组织结构和严格的财务管理制度。另外，业某在公司还有上级领导，公司重大事项需要向上级汇报。同时，被告人业某的行贿资金来源于B公司。因此，在业某既不是公司法定代表人也不是公司实际控制人的情况下，业某的个人行贿不能代表A公司的行为，A公司不构成单位行贿。
三、案件评析
根据《中华人民共和国刑法》第393条的规定可知，单位行贿罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。从该法条上可以看出，单位行贿罪的构成条件：首先，主体是单位，公司的员工行贿要体现的是单位的意志才行；其次，主观上要具备行为人为公司谋取不正当利益的目的，如果为公司以外的主体谋取不正当利益是不符合单位行贿的目的要素；再次，客观上为单位谋取不正当利益做出向国家工作人员行贿的行为；最后，客体上侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。
回归本案，笔者认为，本案的争议焦点是：在A公司不知情下，业某从自己实际控制的B公司拿钱行贿公职人员，致使A公司实际受益，业某的行贿行为能否认定为A公司的单位行贿。从上述单位行贿罪的法条分析来看，是否构成本罪关键要看行贿人是否代表单位和有无主观上为单位谋取不正当利益。从本案一审公诉人出示的证据和法庭调查来看，A公司2017年和2020年确实承揽了某省生态环境监测网络建设项目。业某在承揽该项目前后也确实都有向公职人员行贿，但是，业某的行贿时间都是发生在每年的春节或中秋节前后，有的行贿事实，A公司没成立前就已经开始（A公司2015年12月成立，业某2016年1月担任公司总经理），行贿时也没有具体的请托事项，另外，在业某行贿期间，其控制的B、C公司也承揽了政府项目。在业某担任多家企业职务下行贿，能否以哪家公司获得利益归属得出哪家单位行贿？笔者认为，显然不能以利益归属来判定单位行贿主体。利益归属只是一个事实，还需要考虑财务的来源认定及行为人是基于什么身份做出的决定（能否认定为单位行为），换言之，能否体现单位的意志，能否代表单位。理论和司法实践认为，判断行贿人的行为能否体现单位意志主要结合以下几点综合认定：（1）行贿人的身份职务；(2)行贿的款项来源；（3）公司是否知道，判断公司是否知情主要依据行贿是否经公司决策层同意或事后公司追认（例如行贿款直接报销或变相报销）。本案现有证据证实行贿款不是A公司支付的，业某也仅仅是总经理而不是法定代表人，从公司章程和财务规章制度也无法认定为其实际控制人。
因此，笔者认为，本案从行贿意志上无法认定业某的行贿行为代表A公司，仅从A公司获得实际利益就认定构成单位行贿，明显证据不足。本案公诉机关指控A公司单位行贿可能存在事实不清，证据不足的问题。
脚注：
① 业某不是A公司的法定代表人和实际控制人，仅担任总经理职务，同时是B公司和C公司的实际控制人，所有行贿的资金来源于B公司的备用金。
② 公诉机关指控业某涉嫌多起单位行贿，指控A、B、C公司全部构成单位行贿，本案仅讨论A公司单位行贿问题。
③ 曾被中央新闻联播、中纪委、省纪委专题报道，此人姓氏非真人姓氏属于笔者特意隐去。