新公司法下，股东与公司之间的资金往来是否为出资，能否相互抵销，如何规范？

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一、‍案例
二、法院判决的法律和事实依据
三、法律依据
四、相关建议
一、案例
2014年10月，A公司作出增资决议，增资后A公司注册资本1000万元，张某认缴出资550万元，仅实缴55万元；余某认缴出资450万元，仅实缴45万元，认缴期限均为2032年10月22日之前。2020年1月，余某将所持股权转让给张某。
A公司有债权人蒋某，生效判决判令A公司归还蒋某借款及利息，经强制执行A公司无可供执行的财产。蒋某遂提起诉讼要求A公司现任股东张某就A公司债务承担补充赔偿责任，余某作为股权转让人对张某的上述责任承担相应补充责任。余某称其曾于2014年汇给A公司100万元，A公司也将该笔资金作为应付账款入账，故该100万元应作为其出资或至少应抵销其相应出资义务。
法院判决该笔转账为债权而非出资，且无法抵销出资义务，张某、余某应在各自认缴出资范围内承担相应责任。
二、法院判决的法律和事实依据
法院认为，余某向A公司转账100万元时并未注明“投资款”或“出资款”，且A公司将该款作为向余某的应付账款入账，故该100万元不能认定为出资款，只能作为余某对A公司享有的债权。但该债权与余某的出资以外在A公司因不能清偿债务而符合股东出资加速到期的情形下，不能进行抵销。
本案是江苏省高级人民法院于2024年10月16日发布的适用新公司法的标准整理的典型案例，对新公司实施后的股东出资具有重要参考意义。
对于上述判决，我们认为除法院援引的新公司法中关于股东出资加速到期的相关规定外，根据民法典的相关规定，余某主张的债务抵销也无事实和法律依据。
《民法典》规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。本案中的两债权根据债务性质不得抵销。具体理由在于：
其一，出资债权具有特殊性。第一，出资债权是公司的设立以及法人独立人格的取得的基础；第二，股东一经认缴出资便取得股东资格，并获得相应利益，而此时公司的出资债权并未实现，基于权利义务关系对等的考虑，股东应当真实缴纳出资。第三，出资债权涉及股东之间、股东与公司之间的权利义务关系，各方利益交错，公司不得随意全部或者部分地免除股东的出资义务；第四，基于出资而形成的组织上的从属关系以及股东对公司的控制权，出资债权极易受到股东利用其内部人优势进行的不法侵害，二者并不能当然构成毫无牵连的独立的债务人与债权人的关系。第五，出资债权是公司对债权人履约、担责的财产基础，具有对外部债务担保的意义。综上所述，出资债权具有特殊性与重要性，显著区别于普通债权，二者不具有对称性，不能当然抵销。
其二，公司出资债权与股东对公司债权抵销存在诸多不利后果。第一，股东对公司所享有的债权本应与公司其他债权人对公司所享有的债权处于同等地位，倘若允许股东以其对公司的债权与出资义务相抵销，所有股东都可只认缴但不实缴出资，若股东意欲退出公司而主张抵销，则其享有的债权将全部获得清偿，在公司丧失清偿能力时，其他债权人必然遭受清偿危机，有悖于债权平等原则。第二，如允许出资债权抵销，增加了公司大股东、实际控制人等利用其优势地位通过抵销的方式逃避或者帮助部分股东逃避出资义务的风险，进而增加了股东逃避出资义务、股东与公司不公平交易等损害相关主体利益的风险。
综上，在股东与公司之间的资金往来未作为注册资本处理的情形下，往来资金不能认定为实缴出资。在标的公司无财产清偿债务的情况下股东出资加速到期，公司出资债权与股东对公司的债权也不能进行抵销。
三、法律依据
新《公司法》第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六条规定，债务人的股东主张以其欠缴出资或者抽逃出资的债务与债务人对其的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持。
实践中，出资不规范的常见情形有：股东将出资款转入公司账户且无备注、股东将出资款转入法定代表人账户且备注“出资款”、股东将出资款转入法定代表人账户且无备注或无书面确认文件、股东代公司支付相应款项且无书面确认文件、第三人将出资款转入公司账户且备注“代支付出资款”、第三人将出资款转入公司账户且无备注且无书面确认文件、资金未在公司财务账册做实收资本处理等，股东出资时应当尽量避免上述情形。
那么，如何出资才算到位，不让出资变债权？
新《公司法》第四十九条第二款规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
新《公司法》第五十五条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，记载下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第九条规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
四、相关建议
依据以上法律规定，股东在向公司出资时应当注意以下事项，避免出资争议。
（一）以货币出资：
1、尽量通过银行转账向公司投入资金；
2、注明用途为“投资款”或“出资款”；
3、督促公司及时将出资载入财务账册、资产负债表中的实收资本科目计入该笔资金、签发出资证明书；
4、督促公司办理实缴出资变更登记，并在国家企业信用信息系统中予以公示。
（二）以非货币财产出资：
1、尽量以无争议的非货币财产出资，如动产、房产、知识产权、股权、债权等；
2、保证非货币财产价值与出资义务金额相对应；
3、依法及时办理财产所有权变更手续；
4、督促公司及时将出资载入财务账册、资产负债表中的实收资本科目计入该笔出资、签发出资证明书；
5、督促办理公司实缴出资变更登记，并在国家企业信用信息系统中予以公示。