经营异常是情势变更还是商业风险——自然人甲与Ａ汽车租赁服务有限公司Ｆ市分公司融资租赁合同争议仲裁案

仲裁要点：
适用情势变更原则的前提条件是存在情势变更之事实。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。区分情势变更与商业风险应当从可预见性、可归责性、后果承担、影响范围等因素进行综合判断。当事人被列入经营异常名录应当属于正常的商业风险。
案情
2017年9月28日以及2017年11月13日，被申请人A汽车租赁服务有限公司F市分公司因“公示企业信息隐瞒真实情况，弄虚作假”被市场监督管理部门列入经营异常名录。
2017年12月8日，申请人自然人甲与被申请人签订了《汽车租赁合同》，约定被申请人作为出租人，购买特定汽车一辆，并出租给申请人使用。融资租赁期限为2017年 12月8日至2020年12月7日，共计36个月。申请人作为承租人，每月应按时支付当期租金到指定账户。被申请人在租赁期内拥有租赁车辆完整的所有权，申请人租赁期内拥有租赁车辆的使用权；合同到期申请人结清全部租赁款后，申请人可以取得车辆的所有权。此外，租金、定金、履行保证金一经商定，除情势变更外，不随国家的政策及市场变化而变化，双方必须严格按合同约定执行。
2017年12月8日,申请人支付了合同项下约定的定金。从2017年12月到2018年12月，申请人一共依约支付了13期月供。此外，申请人确认被申请人于2017年12月7日已交付涉案车辆给申请人使用。
在上述合同履行过程中，申请人得知B公司和“CFZG”公司涉嫌刑事案件。本案被申请人的总公司“A汽车租赁服务有限公司” 的股东是D公司。申请人认为，D公司的总称叫“CFZG” ，D公司是B公司的实际操控人。被申请人经营出现异常，符合情势变更情形，故依据合同中的仲裁条款于2018年11月向华南国仲申请仲裁，请求终止《汽车租赁合同》并返还已支付的租金、被申请人在2019年12月30日前为申请人办理该汽车的过户手续等。
当事人争议要点
申请人认为:
2018年4月26日，申请人获悉被申请人企业弄虚作假，被F市工商局查封，经营出现异常。其后，申请人又获悉被申请人的母公司已被S市F区公安局查封。根据合同约定:“租金、定金、履行保证金一经商定，除情势变更外，不随国家的政策及市场变化而变化，双方必须严格按合同约定执行。”被申请人存在的上述情形已经符合情势变更的条件，申请人可以解除合同。如果申请人继续履行合同义务，合同到期后被申请人很难把车辆过户给申请人，为了预防申请人可预判的损失扩大，故而提起仲裁。
被申请人没有答辩。
仲裁庭意见
首先，被申请人被列入经营异常名录并不构成合同解除事由。因为被申请人被列入经营异常名录具体事由众多，并不当然导致被申请人不履行合同主要义务，亦不当然导致合同目的不能实现。而且从被申请人被列入经营异常名录的时间上看，在申请人与被申请人签订《汽车租赁合同》时，被申请人已经被市场监督管理部门列入经营异常名录。申请人在签署合同时知道或应该知道被申请人已被列入经营异常名录，事后以此为由要求解除合同，依据不足。
其次，B公司和“CFZG”公司涉嫌刑事案件并不构成合同解除事由。因为被申请人为“A汽车租赁服务有限公司”的分支机构，“A汽车租赁服务有限公司” 的股东是D公司。申请人没有证据证明D公司、A汽车租赁服务有限公司与涉嫌刑事犯罪的公司存在法律关系，仅仅根据名称上的相似性无法认定B公司和“CFZG”公司与被申请人存在法律上的牵连关系。
最后，申请人不能以情势变更为由解除合同。所谓情势变更，是指合同依法有效成立后全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。适用情势变更原则首先需有情势变更之事实，这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值、国内和国际市场运行状况，等等。所谓“变更”，指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济上的，如通货膨胀、币值贬值等；也可以是非经济因素的变动，如战争及其导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失、是否导致当事人目的不能实现以及是否造成对价关系障碍为判断标准。情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质，这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。本案中，申请人主张的被申请人被列入经营异常名录、B公司和“CFZG”公司涉嫌刑事案件等事由，既不是“不可归责于当事人的原因”，也不是合同赖以成立的客观基础或环境，当事人对此也并非不能预见。因此，申请人无权以情势变更为由要求解除合同。
基于上述意见，仲裁庭裁决驳回了申请人的全部仲裁请求。
评析
本案中，申请人认为被申请人被市场监督管理部门列入企业经营异常名录、母公司涉嫌刑事案件等情形符合情势变更的条件，故而以此为由主张解除合同。仲裁庭认为上述情形不构成情势变更，当事人不得以情势变更为由解除合同。针对本案中出现的问题，编者拟从以下方面进行分析。
（一） 关于情势变更与商业风险
从立法层面来看，《民法通则》《合同法》《民法总则》均没有规定情势变更原则。从司法层面来看，最高人民法院在1992年关于某合同纠纷案件适用法律问题的复函中首次明确了情势变更的概念。[1]
在《民法典》出台之前，《合同法解释（二）》第26条正式确立了我国合同法上的情势变更原则。在《民法典》的编纂过程中，立法者保留了这一规定，并将其重新规定在《民法典》第533条之中，《民法典》第533条规定:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。” 《民法典》再一次正式确立了我国民法上的情势变更原则。
在解释上，情势变更原则来源于合同法中的公平原则，是在某些特定情形下对公平原则的适用。同时，适用情势变更原则将直接导致对合同内容的变更或者解除合同，在一定程度上是对合同严守原则的突破，因此需谨慎适用，2009年4月27日发布的最高人民法院《合同法通知》中强调，对于情势变更原则，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。由此可见，司法界至少最高人民法院在情势变更原则的适用上持谨慎态度。在制定《合同法》时，一条反对将情势变更原则写入《合同法》的原因是:“如何划分情势变更和正常商业风险的界线是十分困难的事，规定情势变更制度可能成为有的当事人不履行合同的借口，在合同法中不宜规定情势变更制度。”[2]情势变更与商业风险的区分始终是司法实践中的难题，也是本案争议的焦点问题。编者认为，只有真正厘清情势变更与商业风险的区别，才能使得法院既不会滥用情势变更原则，又不会因过分谨慎而不敢适用，真正发挥情势变更制度的价值。
情势变更中的“情势”，指的是一种客观情况，更具体地说指的是合同这种法律行为的基础，而判断的客体即为这种发生重大变化的客观情况。如果没有客观情况的变化，那么就不可能存在情势变更的适用余地。因此，区分情势变更与商业风险的过程实际上是对发生重大变化的客观情况进行分类的过程。易言之，这种发生重大变化的客观情况本质上是民商事交易活动中的风险，这些风险有的属于情势变更的范畴，有的属于商业风险的范畴。因此，区分情势变更与商业风险的过程也是对风险进行分类的过程。
从理论界的角度来看，有学者提出，可以将风险依照可预见与不可预见，可承受与不可承受，通过两两组合的方式分为四类。[3]其中，对于可预见且可承受的风险，理应归入商业风险的范畴，对于不可预见且不可承受的风险，理应适用情势变更原则。关键在于对可预见但不可承受的风险以及虽不可预见但可承受的风险两类情形应当适用何种规则。对于不可预见但可承受的风险而言，例如，在房屋买卖合同签订后，由于政府出台新的金融政策，银行不再向第三套房的购买人发放贷款，导致购房人必须通过其他途径筹措价款。这种风险虽不可预见，但不是当事人绝对不能承受的，则不宜认定构成情势变更。在解释上，可以理解为这种客观情况的变化尚未达到重大变化的程度。对于可预见但不可承受的风险而言，例如，以有色金属为标的的交易，通常当事人会被推定可以预见到该类交易存在较大价格波动的商业风险，但是当市场价格增长幅度达到合同价款数倍程度时，应当认为可以构成情势变更。在解释上，可以理解为这种超过当事人承受能力的剧烈客观变化实际上已经超过了当事人可以预见的范围。因此需要对可预见的风险作限缩解释，限缩到可预见且可承受的风险。[4]编者对这种观点持赞同意见。从情势变更原则的根本目的来看，该制度要保护的是民商事交易活动的公平。如果让当事人承受其不可承受的风险，即使其可以预见，这在本质上仍是不公平的。借用刑法中关于期待可能性的理论，此时不能期待当事人仍然会冒着其不可承受的风险严守合同，应当允许其通过情势变更原则免受或者减轻这种不利益。如果让当事人承受其可承受的风险，即使其不可预见，但是这种可承受的风险不会对当事人的基本生存产生影响，表明这种风险对当事人的影响相对较小，严守合同是更为合适的选择。
还有学者提出了不同的区分情势变更与商业风险的标准。首先，对可预见性也应当作限缩解释，限缩为客观上的可预见性，不包括主观上的可预见性。在商业实践中，应当按照商人的标准进行判断，由于商人长期参与商业交易活动，对相关商业风险的判断能力较强，因而标准也较高。凡是能够为一般理性商人所预见的交易风险，均不能视为情势变更。但是，这种客观性也并非绝对的，在具体的案件中，某些具体的因素也必须纳入法官或者仲裁员的考虑范围。其次，需要考虑获益情况，简言之，在商业活动中，一般认为商业风险和收益是成正比的。如果某项交易属于高风险、高收益的范围，则出现从事该交易可预见的某种风险通常不能被认为是情势变更，而应当属于商业风险。再次，需要考虑影响广泛性标准，即只有在该风险对诸多的、一系列的交易产生影响，而且该风险对一系列交易的当事人产生影响，而不限于对特定的交易当事人产生影响的情况下，才能认为是足以构成情势变更的风险。此外，还应考虑外部性标准，即构成情势变更的风险应当是外部的，而不是交易活动内在的。而且对外部性标准应该严格把握，通常不是商业活动所必然具有的而是某种外在的因素所造成的情势变化，才具有外部性这一特征。最后，还应考虑风险防范标准，即作为情势变更的风险往往是单个当事人无法防范的。因为当事人在缔约时无法预见该风险的存在，故而无法采取相应的措施对其进行防范。[5]编者认为，上述判断标准基本涵盖了区分风险种类需要考虑的所有因素，大体上可以将民商事交易活动中的风险进行区分，但是仍有不够清楚之处。例如，对可预见性的判断应当采取客观标准，但是不排除考虑个案中某些特殊因素。至于何种特殊因素应予考量，可能又会产生不同的解释结果。
从实务界的角度来看，最高人民法院在判例中对如何区分情势变更与商业风险制定了一定的标准。首先，从时间的角度来说，情势变更原则适用的前提是存在合同成立后客观情况发生变化的情形，当事人对合同履行有预判的，应为正常的商业风险。例如在“山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，最高人民法院认为本案不存在合同成立后客观情况发生变化的情势变更情形，而应为正常的商业风险。[6]其次，判断风险属于情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。例如，在“大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷案”中，最高人民法院认为政策原因并非造成合作开发项目得不到核准的唯一原因，而且在国家能源局《关于调控煤炭总量优化产业布局的指导意见》（国能煤炭〔2014〕454号） 出台之前，在第一笔转让款期满不能支付的情况下，圣火矿业有限公司向大宗集团有限公司出具了违约金欠条并实际履行了部分款项，因此不符合情势变更原则。[7]最后，在合同履行过程中发生了客观情况变化，如果当事人对如何继续履行合同已经进行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响已经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，则不构成情势变更。例如，在“陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司与延长油田股份有限公司川口采油厂商品房销售合同纠纷案” 中，最高人民法院认为:“在案涉房屋建设主体工程已经完成的情况下，当事人于2010年1月8日达成会议纪要，对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响已经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，延长川口采油厂据此支付了相应的购房款，圣安公司及圣安延安分公司按照约定应于2010年5月15日‘交付住房钥匙’，但其却迟迟未能依约履行，故本案并不存在适用情势变更的前提条件。” [8]具体到本案，《汽车租赁合同》中似乎也存在类似的条款，即“租金、定金、履行保证金一经商定，除情势变更外，不随国家的政策及市场变化而变化，双方必须严格按合同约定执行” 。但是从解释上来说，本条约定只是要求当事人在未发生情势变更的情形下，应当严守合同，不得轻易变更租金、定金以及履行保证金，并未明确约定可能遇到的客观情况，更未明确约定发生此种情况后的处理结果，因此本条不能作为当事人对出现情势变更情形后合同项下权利义务的再安排。另外，从反面解释的角度来说，本条亦无法得出允许当事人在出现情势变更情形后可以直接解除合同的结论。关于情势变更与解除合同的关系，将在后文予以探讨。
综合上述理论界和实务界的观点，编者认为，判断客观情况的变化究竟属于情势变更还是商业风险，难以得出一个统一的判断标准，仍需根据各案不同的情形分别进行判断。但是在大体上，应当从可预见性、可归责性、后果承担、影响范围等因素进行综合判断。至于本案中提出的企业经营异常这一情况，申请人作为签订融资租赁合同的商事交易主体，理应预见到交易对手可能出现经营异常这种商事交易中常见的情形，而且在签订合同前被申请人已经被列入经营异常名录，这显然是申请人可以预见的风险；从可归责性的角度来看，鉴于在订立合同前被申请人已经被列入经营异常名录，申请人完全可以查询到被申请人的情况，因此申请人具有一定的可归责性；从后果承担的角度来说，被申请人被列入经营异常名录并不会必然造成申请人的严重损失，案涉车辆仍为申请人所占有，申请人承担的仅为合同期满后无法获得案涉车辆所有权的风险。对申请人而言，该后果并非无法承担的后果。从影响范围的角度来看，被申请人被列入经营异常名录仅对与其进行民商事交易的民商事主体产生潜在的风险，并未对不特定人产生风险，影响范围是有限的。综上所述，被申请人经营异常，被列入经营异常名录并不属于足以引起情势变更的风险，而应当属于正常的商业风险。
（二） 关于情势变更与合同解除
本案带来的另一个问题是，情势变更是否为一种法定解除事由? 即如果构成情势变更，当事人能否解除合同? 以及如果可以的话，应当如何行使解除权?
法定解除事由规定在《合同法》第94条（《民法典》第563条）:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 从内容上看，一般认为，《合同法》第94条第1项属于不可抗力解除；第2项属于预期违约解除；第3项属于迟延履行时的催告解除；第4项为违约解除的一般规定;其未区分违约行为所违反的义务类型,也可以理解为违约解除的概括规定;第5项则是兜底性的规定。[9]
《合同法解释（二）》中有条件地将情势变更纳为合同的法定解除事由。之所以称为有条件的法定解除事由，是因为此处的措辞与《合同法》第94条有明显不同:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”在情势变更的情形下，当事人没有绝对的法定解除权，仅能向人民法院请求解除，并由人民法院根据公平原则进行确定。因此，在行使方式上，这一解除权与《合同法》第94条（《民法典》第563条）规定的解除权是不同的，前者仅能通过诉讼行使，其性质是一个形成诉权；而后者既可以通过诉讼的方式行使，也可以通过单方通知的方式行使，因此包括形成权和形成诉权。实践中，有些人民法院会通过一些方式规避情势变更原则的适用。例如，在“叶某诉潘某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为“受到限购令政策的影响，原告已实际不能履行该居间（买卖）合同，故原告据此要求解除合同，合法有据，本院予以支持” [10]，但是在裁判依据中运用的是《合同法》第94条第5项。实际上，该法院支持原告解除合同的原因在于发生了情势变更，但是却使用了《合同法》规定的法定解除情形中的兜底条款。虽然在效果上区别不大，但是考虑到解除方式的不同以及上级法院审核情势变更原则适用的初衷，这种判决方式是不值得鼓励的。如果进一步探究这个问题，一个显著的疑问是，《合同法》第94条第5项（《民法典》第563条第5项）中的“法律规定” 具体是指哪条规定? 这时可能仍要回归《合同法解释（二）》第26条的规定，由此可能又会带来一个解释上的难题，即如何把最高人民法院出台的司法解释认定为《合同法》第94条第5项中的法律? 由此可能导致解释上的困难。
此外,最高人民法院在《指导意见》中对于情势变更的具体适用问题进行了规定。尤其值得注意的是，最高人民法院在《指导意见》中强调了其司法政策和价值取向，“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决”。编者认为，《指导意见》的规定在一定程度上体现了我国合同法上的鼓励交易原则。归根结底，情势变更是对合同严守原则的突破，对双方当事人的影响甚巨。因此，在发生情势变更情形后，实践中应当优先考虑变更合同，在双方实在无法达成一致、无法实现合同目的的情况下，再考虑解除合同。
注释：
[1] 参见最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》(法函〔1992〕27号)。
[2] 王胜明:《从合同法的草案到审议通过——〈中华人民共和国合同法〉介绍》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版第228页。
[3] 参见韩世远:《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。
[4] 参见韩世远:《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。
[5] 参见王利明:《情事变更制度若干问题探讨——兼评<民法典合同编(草案)>(二审稿)第323条》,载《法商研究》2019年第3期。
[6] 参见最高人民法院(2015) 民一终字第72号民事判决书。
[7] 参见最高人民法院(2015) 民二终字第236号民事判决书。
[8] 最高人民法院(2015) 民一终字第179号民事判决书。
[9] 参见朱广新:《合同法总则》（第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第519页。
[10] 上海市松江区人民法院(2011)松民三(民)初字第1526号民事判决书。