演绎权的权利内容解读——兼评“琼瑶诉于正”著作权侵权案件

演绎权是否对演绎作品的利用行为有禁止权，存在一定的争论，在司法实践中也存在不同的认定。
【案情介绍】
在该案中，原告陈喆起诉称：原告陈喆（笔名琼瑶）于1992年至1993年间创作完成了电视剧本及同名小说《梅花烙》，并自始完整、独立享有原告作品著作权（包括但不限于改编权、摄制权等）。被告余征（笔名于正）未经原告许可，擅自采用原告作品核心独创情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》，被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司共同摄制了电视连续剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》）。被告湖南经视公司辩称：被告湖南经视公司作为电视剧《宫锁连城》的联合摄制方，已经尽到了合理注意义务，依法向广电行政主管部门办理了全部行政许可，且被告湖南经视公司是得到被告余征授权拍摄电视剧《宫锁连城》，原告认为被告湖南经视公司侵权缺乏依据。且即使剧本《宫锁连城》的创作侵害了原告就剧本及小说《梅花烙》的改编权，被告湖南经视公司也设有侵害原告的摄制权，因为改编作品也是独立的新的作品，根据我国相关法律规定，三被告根据剧本《宫锁连城》进行电视剧摄制，没有侵权。
经过审理，法院认为：剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系，构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实。未经许可改编他人作品尽管对原作作者来说是侵权作品，但改编作品本身也是创作活动的产物，依法享有著作权，但改编者在行使其著作权时，不得侵害原作品的著作权。也就是说，此时改编者对于改编作品仅享有消极意义上的著作权，即制止他人未经许可使用其改编作品的权利，而不享有积极意义上的著作权，即不得自行或许可他人使用其改编作品。根据在先作品创作的演绎作品同时包合原作作者和演绎作者的智力成果，任何对改编作品的使用，也必然同时构成对原作品的使用。因此，对改编作品著作权的行使或任何对改编作品的使用行为，除法律有特别规定外，均应征得改编者和原作品著作权人的同意，否则不仅侵害改编作品的著作权，还将侵害原作品的著作权。电视剧《宫锁连城》就是依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，二者在内容上基本一致，故该摄制行为依然属于原告陈喆享有的摄制权的控制范围内，未经许可摄制电视剧《宫锁连城》侵害了原告陈喆享有的摄制权。据此，法院判决四被告停止《宫锁连城》的复制、发行和传播行为、赔礼道歉并支付500万元赔偿金。被告不服，提起上诉，该案目前处于二审审理中。
【问题点】
法院认为余征创作剧本《宫锁连城》的行为构成对《梅花烙》及小说《梅花烙》作品的改编权的侵权，同时法院认为电视剧《宫锁连城》依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，摄制行为依然属于原告陈喆享有的摄制权的控制范围内，也就是侵犯了原作的摄制权，由此存在一个矛盾：《宫锁连城》系改编作品，将改编作品摄制成电视剧是对改编作品的一种利用行为，法院认为摄制行为侵犯了摄制权，但并没有认为复制行为侵犯了复制权，而是侵犯了改编权，存在认定标准的矛盾。
【评论】
演绎作品与演绎权具有一定关系，演绎权控制演绎行为，演绎行为产生演绎作品，演绎作品与演绎权是存在关联性的，但演绎权是否包含演绎作品控制行为则需要进一步研究和论证。依据《著作权法》对于改编权、翻译权、汇编权以及摄制权的定义，演绎权所控制的是演绎行为而不包含对于演绎作品的各种使用行为。但目前大部分学者依据各种学说以及推论认为，由演绎权控制利用演绎作品的行为是较为合理性的。笔者认为，这样的主张虽然解决了利用演绎作品的行为由哪项专有权利来控制的问题，但却打破了原有的专有权利体系，存在较多不合理的地方，本节将从多个角度论证演绎权不控制利用演绎作品的行为的原因及依据。
一、以演绎权控制利用演绎作品的行为不符合著作权立法体系
（一）原作者的人身权和财产权配置不平衡
依据第二章的分析，原作者对于演绎作品的发表行为、署名行为、修改以及保护作品完整行为等享有控制权，而该控制权是属于人身属性的权利，其在《著作权法》中对应的人身权为发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权。而演绎权作为财产权的一种，首先无法囊括具有人身性质的利用行为，其次如果解释为包含13项专有权所控制的行为也会造成人身权和财产权的范围定义矛盾，即为署名演绎作品的行为由署名权控制，而复制、发行等13项利用演绎作品的行为仅由演绎权一项进行控制，存在不合理性。
（二）违背专有权利的设置的基本原则
首先，专有权利的设置方式应当统一且内容应当平衡。《著作权法》对于作者享有的13项专有权利的定义均与专有权利的名称具有直接关联性，例如复制权，其定义为以“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”，控制的是各种类型的复制行为，又例如展览权，其定义为“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，控制的是陈列、展览的行为，而演绎权中的改编权，其定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，从字面上理解应该控制的是改编行为本身而不延伸至改编作品的利用行为。
有学者认为，“演绎权的权利内容针对的是演绎行为产生新作品的利用行为，而非对演绎行为本身进行控制。”，如果按照如此解释，复制权的权利内容可理解为“针对的是复制行为产生复制件的利用行为，而非对复制行为本身进行控制”，那么出租、发行、展览复制件等行为均被复制权所吸纳，造成权利边界的混乱。另外，将演绎权扩大至利用演绎作品的行为，该利用行为将包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译等，一项专有权利控制全部的利用行为，将导致该演绎权所控制的行为内容过为宽泛，专有权利设置失衡。
其次，专有权利的设置是为了更有利保护作者。自1710年生效的《安娜法案》（Statue of Anne）作为第一部版权成文法首次确认了作者的权利以来，著作权制度现已历经300多年的演进。作者的著作权由最初的复制权发展到现在十多项专有权利，其设立专有权利的原因是由于当前的专有权利无法给予作者充分的保护，出现保护缺口，针对该缺口进行立法，以求对著作权进行更为科学、精细的分类，以便著作权人在行使自己的权利的时候，明确自己的权利内容从而对该权利进行处置。然而如果将演绎权范围扩大至包括控制演绎作品的“复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译”等行为，则违背了专有权利的设立精神，一般作者在授权他人演绎权的时候，并不知道也不会遇见到将演绎作品的“复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译”权利都一并授权了被许可人，不符合保护作者权利的基本精神。且这样的设置将导致各种专有权利的独占性授权发生严重冲突。
举例而言，若原作者将小说作品的出版权独占授权给A，将小说作品的汇编权独占授权给B，将小说作品的翻译权独占授权给C，如果认为演绎权包含或者即为演绎作品的后续利用，B就享有汇编作品的复制权、发行权、翻译权等一切权利，那么B在出版汇编作品时就将侵犯A的享有的独占性出版权利，如果B对汇编作品进行翻译则侵犯C享有的独占性翻译权利，如此造成专有权利权利范围混乱，既不利于原作者权利保护，也不利于著作权市场的有序发展。
且依据《著作权法》之规定，即便演绎作者获得了原作品作者的改编权、翻译权、汇编权以及摄制权等演绎权的授权进行演绎作品的创作并完成了演绎作品，但是演绎作品的出版、使用等是需要再次获得原作品的著作权人的许可。也就是说从立法体系上看，演绎权并不当然包含演绎作品的后续利用。
二、演绎权包含利用演绎作品的行为的理论的缺陷
目前学界中主张演绎权包含利用演绎作品的行为所依据的理论各存在一些不尽合理的地方。
（一）“默示许可”并不是演绎权扩大范围的合理依据
有观点认为，“如果合同只约定了原作品权利人授权演绎人对原作品进行演绎，而没有约定演绎作品的后续使用问题，并不意味着对演绎作品的所有后续使用都需要征得原作品权利人的再许可”。其理由为“如果原权利人授权他人对其作品进行演绎，不包括授权任何形式的后续利用，那么这种授权将会毫无意义。”由此该观点得出“除非合同另有约定，原作品权利人对演绎权的授权应当包含对被授权人以某些方式使用含有原作品表达的演绎作品的授权”的结论。
首先，笔者认为上述问题实际上是演绎权授权合同中的默示许可是否应当存在的问题。笔者同意在演绎权许可合同中，应当允许依实际情况存在对于某些利用行为默示许可的情况，但并不因此得出演绎权包含这些利用行为。合同的默示许可并不仅在演绎授权合同中存在，同样可能在复制权授权合同、发行权授权合同、信息网络传播权授权合同中存在，在这些合同中也存在依据实际情况，认为被许可方可依据默示许可，除进行明示被许可行为外，与此相关联的、必须的作品利用行为。举例而言，例如作者许可图书出版商发行图书，并签署了发行权授权协议，那么依据一般常理出版商为了发行必须要先进行复制，显然复制行为是默认一并许可给出版商的，但能由此就认为发行权包含了复制行为吗？显然不行。
其次，在非合同关系中，一般不存在默示许可的制度，当然有些学者认为目前互联网上应当存在一些非合同关系的默示许可，但大部分现实社会中非合同关系是不应存在默示许可的制度。如果认为可以依据默示许可而认为演绎权可控制利用演绎作品的行为的话，就可能造成，有合同关系时，依据默示许可对于演绎权可以进行较宽泛的解释，如果不存在合同关系时，对于演绎权的范围又应当进行如何解释呢？这样将造成演绎权的范围存在多种解释，且该解释是一般著作权人无法理解导致无法控制的。
由此，默示许可制度并不能作为确定演绎权权利范围的依据，演绎权的权利范围应当依据法律规定。在实际操作中，可以依据合同的履行目的等确认授权范围，从而依据默示许可制度对合同中包含哪些权利进行解释，保障作者以及被许可人的合法权利。
（二）依据“无市场利益无权利”解释演绎权权利范围缺陷
有观点认为：知识产权的“法定利益”的实质就是“市场利益”，著作权不断扩张的根本原因是作品的“市场”在不断扩大。广播权、演绎权、信息网络传播权均在此列。而反之，如果与权利人“市场利益”无涉的行为，则均不在著作权限制之列，合理使用的例外即为典型。由此，有学者认为，“演绎作品的后续传播利用才是设置演绎权的制度价值之所在。演绎权与演绎作品的这种特殊关系决定了，演绎权的内容应当包括对演绎作品的利用。”结论。
笔者认为，著作权的财产权并不一定是直接产生经济效益。以复制权为例，演绎行为往往又称为异形复制，也就是说演绎行为在某种程度上与复制行为非常近似，复制权并不包含复制件的后续利用行为，后续利用由发行权、出租权等其他专有权利控制。依据上述理论，复制权也没有任何经济价值，因为如果仅仅是复制，而没有传播、销售、出租等后续利用行为，那么仅是复制件的增加，如果不进行销售、出租、播放等是不产生任何经济效益。但复制权与发行权、出租权等权利结合以后，则产生经济效益，且复制性为发行、出租的前提，是具有经济价值的。同样，改编行为、摄制行为、汇编行为、翻译行为等虽不直接产生经济效益，但其与广播权、放映权等结合以后即产生经济效益，也是这些传播行为的前提。
一项专有权利是否应当存在不因其是否能直接产生经济效益而判断其是否有具有经济价值，应当综合考虑该权利所产生的社会价值以及其产生经济效益的基础进行判断。