重审二审法院采纳“应以实际获利情况，追缴违法所得”的辩护意见，最终财产性判项得以大幅降低

摘要
2022年1月，上诉人Z某因涉嫌诈骗罪一案被刑事拘留，其后委托锦略律师在侦查阶段介入辩护，在会见、阅卷并了解基本事实后，辩护人确立了“无罪”+“罪轻”的辩护策略，针对“自由刑”+“财产刑”+“财产性判项”同等展开辩护工作。历经审查起诉、一审、二审、发回重审一审、重审二审最终重审二审法院采纳了辩护人“应以实际获利情况，追缴违法所得”的辩护意见，财产性判项得以大幅降低。
【基本案情】
司法机关认定Z某以非法获取拆迁利益为目的，伙同A某等人，购买B某名下房屋，以符合“拆迁条件”，其后Z某、A某等人与拆迁部门签订拆迁补偿安置协议，并获取房屋及现金补偿，再后按照与B某之间约定，将房屋留存，并将现金补偿支付给B某，符合诈骗罪犯罪构成。
【辩护方案】
锦略律师在接受委托后，立即进行了会见、阅卷等工作，一方面确立无罪辩护思路，即“从国家法律法规到地方政府规定层面再到具体拆迁过程中，均没有明确禁止‘抢买房屋’行为，刑事司法的基本逻辑是‘法无明文禁止不为罪’，且‘抢买房屋’行为仅改变‘权利属性’，其性质（严重性）与有明文规定禁止的‘抢栽、抢种、抢建’改变自然物理属性的行为明显不同，刑事司法不能作类推解释。”，另一方面，考虑到刑事司法程序惯性，同时争取自由刑，财产刑，财产性判项的从轻、减轻辩护工作。限于法院裁判结果，本文拟重点阐述“应以实际获利情况，追缴违法所得”的辩护意见。
在一审及发回重审一审裁判中，法院均裁判Z某、A某等人将违法所得即房屋及现金补偿退赔给被害人，而实际占有现金补偿的B某却不承担退赔责任。
锦略律师认为关于共同犯罪中各共犯人对于违法所得是承担连带退赃、退赔，还是独立承担各自的部分，有两种做法：（一）连带责任。“部分实行全部责任”是基本原则，各共犯人在违法所得追缴、退赔方面也要承担全部责任。（二）独立责任。各共犯人仅对自己的违法所得承担责任。
退还违法所得旨在不让任何人从犯罪中获益，有所得才有剥夺，其本质仍是恢复不法前状态，只具有补偿性，而不应该带有惩罚性。本案既然属于共同犯罪，要么判定各方就退赃退赔承担连带责任，要么采取“独立责任原则”， 依据一审及发回重审一审裁判，其既然采取 “独立责任原则”，那么应由B某承担退赔违法所得之现金补偿部分，应由Z某、A某等人承担退赔违法所得之房屋部分，如按照一审及发回重审一审法院判决情况，B某将因刑事犯罪而获利，即出现“法院裁判维系不法状态”的悖论。
【法条链接】
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》(渝高法[2018][186 号)第2二十四条规定，追缴或者退赔违法所得应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。
浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》指出：从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。
浙江高院刑二庭在复议程序中答复浙江高院执行局的内容：我们倾向于认为，共同犯罪中，对各被告人追缴财物应限于本人实际取得的违法所得及孳息；判决责令退赔的，从犯一般按其实际取得的违法所得及孳息承担退赔责任。”
2022年5月5日发表在《检察日报》上的一篇文章，题为《共同犯罪中如何划分退赔责任》，文中提到，“违法所得退赔应具有补偿性，即恢复刑事法律关系，而不具有惩罚性，对没有共同占有财物或者直接参与获利环节的共犯，不能扩大退赔义务。”
【案件小结】
本案系因购买房屋以符合拆迁资格并获取拆迁利益所引发的诈骗犯罪，经济类犯罪中，犯罪数额辩护、财产刑辩护以及财产性判项工作尤为重要：
一、重视《价格认证书》质证工作，强调应以被告人回迁房屋实际购买价作为诈骗罪数额的计算标准，而非以价格认证中心认定的市场零售价格作为计算标准，进而诈骗罪数额得以大幅调减；
二、诈骗金额亦应扣除通过“合法征迁”程序时所应获得的补偿数额，不能仅因刑事犯罪就剥夺被告人的合法民事权益，该部分合法民事权益的享有者应为B某，同时基于共同犯罪理论，B某、Z某、A某等人诈骗罪数额亦应因此作出相应扣减；
三、涉案房屋买卖协议及拆迁补偿安置协议均因涉嫌刑事犯罪而自始无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，故B某自Z某、A某等人处获取的购房款应予返还；
四、B某基于“合法征迁”程序时所应获得的现金补偿数额，应由拆迁部门按照“合法征迁”程序及标准进行补偿安置，应综合考量刑事、行政、民事三种途径解决相应合同无效后的恢复原状问题；
五、重视财产性判项辩护工作，共同犯罪中应以各被告人实际获利情况，判决追缴违法所得情况，落实“罚当其罪”理念，同时，任何人不得通过刑事犯罪获利。
【锦略贴士】
Z某、A某等人均被处以刑责，遭受了巨大的精神、自由以及财产损失，律师复盘该案，仍禁不住感叹就经济型犯罪而言，“真的是一不小心就犯罪了”。A某等人从未享受过拆迁利益，并且拆迁部门不仅从未明确宣讲，也对Z某、A某等人的行为采取“默许”的态度，此外，当地几十起或类似或更为严重的“疑似诈骗行为”未受追责也使得本案因“选择性司法”饱受质疑，更主要的是Z某、A某等人具备违法性认识的可能性亦较低。然而， “犯罪黑数”理论或者实务操作，不可避免地产生“他做了没被追究，为什么我就要承担刑责？”的疑问。
律师提示，如何有效避免触犯经济类犯罪，一方面是尽可能地了解、熟悉相关法律规定，做好刑事风险防范，另一方面是遵循通常的市场规则，摒弃投机获利的侥幸心理。