知识产权刑民交叉保护系列研究之一知识产权刑民交叉保护的基本问题

近年来，随着经济发展，法律体系复杂度日渐提高，刑民交叉问题日益成为值得关注的领域。知识产权领域因其特殊性，更成为这一领域中的典型代表。
本系列拟从知识产权刑民交叉保护角度出发，就当前实体和程序方面存在的问题等进行专题梳理和初步论述，以供探讨。
一、刑民交叉法律关系的界定和分类
刑民交叉，或，民刑交叉，是指刑事案件与民商事案件，在主体、事实等方面存在部分或者全部重合，导致行为人所涉及的法律关系，在民事、刑事案件的程序处理、实体责任承担等方面相互交织和影响。
从程序设定看，我国两类诉讼制度都设计了交叉口，即刑事附带民事诉讼制度与民事诉讼法中有关诉讼中止和移送之规定。因而，在实务中，常常会遇到先行还是并行的现实问题。
一般来说，刑民交叉法律关系，可以被归纳为四类具体情形。其一，民事实体问题与刑事实体问题的关系。主要涉及民法判断之结论，在确认犯罪行为能否成立时，对其刑事违法性判断产生的影响。其二，民事诉讼程序和刑事诉讼程序的关系。即实务中常见的刑事诉讼与民事诉讼发生交叉的情况。在刑事诉讼程序中，某些条件下，可以通过附带民事诉讼的方式，实现刑事和民事同步审理；在民事诉讼程序中，当发现涉及犯罪事实的情况时，需要判断是否应当进行中止或者全案移送，此即会导致出现“先刑后民”还是“民刑并进”问题。对于此类问题之讨论，历时已久，相关司法解释和司法文件，也陆续在进行相关规定的改进。当前，刑民交叉问题更趋复杂，现有的法律规范及司法实践多见不足，急需完善。其三，民事判决所认定的事实及其结果，与相关刑事判决的关系。理论上，因民刑案件证据标准不同、相关事实认定规则不同，民事判决因其性质不可当然应用于刑事审判，刑事审判所涉及的内容仍需独立受刑事标准和程序的评价。其四，刑事判决所认定的事实及其结果，与相关民事判决的关系。据最高法民诉法解释，除了有相反证据足以推翻的情形，对于被已生效裁判所认定的事实，当事人无需举证证明。即，生效刑事判决所认定的事实及其结果，可直接作为事实，从而被应用于关联的民事审判。
刑民交叉问题是个复杂问题，不仅限于交叉，还有重合、竞合、交集、牵连以及并行等。其带有明显的复合性，对这类问题的解决涉及刑事和民事实体法、程序法的综合运用。关于刑民交叉的分类多样。理论角度，常常会从法律关系、法律责任、行为主体和法律后果等方面进行分类。实践角度，司法解释主要以法律事实为分类标准，在1998年最高法发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“98解释”）和2020年修改后的规定中，都是以法律事实为标准，将刑民交叉分为同一事实或者非同一事实。法律事实主要是指同一案件的法律事实。既包括同一案件之牵连型事实，又包括竞合型事实。牵连型事实，即，一个刑事法律事实是另一个民事法律事实的组成部分，或者一个民事法律事实是另一个刑事法律事实的组成部分。竞合型事实，即，同一法律事实既涉及刑事诉讼，也涉及民事诉讼。
关于刑民交叉案件分类标准，学界有多种观点。参考北京大学陈兴良教授的“二分说”，我们在知识产权领域，探索对刑民交叉案件进行分类：牵连型刑民交叉案件，即因同一事实可以同时成立刑事法律关系和民事法律关系，刑事犯罪和民事关系并行不悖，同时成立。例如，假冒注册商标侵权行为和假冒注册商标犯罪行为。竞合型刑民交叉案件，即因同一事实涉及的法律关系未经审理难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系，刑民难以两立，非此即彼。如果民事法律关系合法则否定犯罪。例如，定牌加工行为。
二、刑民交叉程序处理的基本原则和司法依据
从法理上讲，刑民交叉案件应当遵循刑法的谦抑性与法秩序统一之基本原则。
一方面，需要遵从刑法的谦抑性原则。即，只有在民事、行政法律手段对于受损法益保护不力或保护无效的情况下，才能寻求刑事手段的介入。对可以通过非刑罚方式解决的纠纷，无需选择刑事手段保护。
依据犯罪的二次性违法理论，刑法具备最后屏障属性，只有对前置法调整无效的严重不法行为，才可由刑法进行第二次调整。
一方面，需要遵从法秩序统一原则。即，各个部门法在合法化事由上具有统一的根据，在一个部门法中合法的行为，不得在另一部门法中认定为违法，不同法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。
从中国特色社会主义法律体系的刑法与其前置法的规范关系角度看，法秩序统一原则必须在刑事不法（含构成要件符合性和违法性）中得到体现。刑民交叉行为若是构成了犯罪，则必然违反了相关行政和民事法律。尤其是，不能出现刑法中认为是违法的而民法中却认为是合法的情况。若民事法律关系合法，则应否定犯罪之认定。
我国司法解释和司法政策将“同一事实”作为构成民刑交叉的前提条件。司法实务中的重要问题在于如何判断是否构成司法解释和司法政策中所述的“同一事实”。司法实务角度通常从法律关系、主体关系两个角度加以分析。对于刑民交叉问题，司法解释和司法政策持续在进行完善。
过去，1985年最高法、最高检和公安部曾发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（85通知），此通知确立了处理刑民交叉案件的“刑事先行”原则。1998年最高法发布“98解释”，此为处理刑民交叉问题最重要司法解释，对85通知“刑事先行”原则做了较大调整，明确了“刑民程序孰先孰后”要“分别情况，具体问题具体分析”。
对于同一法律关系，2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号即“《九民纪要》”）改变了人民法院处理民刑交叉案件时常采用的“先刑后民”准则，特别是第十二节关于“民刑交叉案件的程序处理”最核心的部分，明确了民刑交叉案件的“绝对分案处理标准”及“绝对不中止民事审理标准”。其中，第一百二十八条【分别审理】规定“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的……（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正”。第一百三十条【民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件】规定“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理”。
对于不同法律关系，2020年最高法发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020修正）。其第一条规定“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有关，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。同时，进一步明确了法人和其他社会组织对自然人实施的民刑交叉行为该如何承担民事责任。
三、知识产权刑民交叉实务问题梳理
实务中，刑民交叉案件还面临着程序和实体的诸多复杂问题。具体而言：在程序上，“先刑后民”规则下往往面临着民事救济困难；被害人的法律地位与权利尚未明确；刑事附带民事诉讼的程序尚未确立。在实体上，刑事生效裁判的既判力与民事责任事实认定的关系不明；刑事罚金、退赔与民事责任承担的关系不明；电商平台电子交易证据的认定标准不明。
“先刑后民”规则下往往面临着民事救济困难：我国法律、司法解释、法院领导讲话精神均未明确提到对知识产权案件适用“先刑后民”，但由于历史惯性，实务中大多数案件在刑事阶段会被法院要求遵循“先刑后民”之诉讼流程。此时，由于刑事程序前置，受制于刑事程序的长期审判周期，当事人的民事权益往往无法及时得到维护。若是遇到一审、一审发回重审、二审等情形，其程序冗长的问题更为突出。以我们经办过的一个案子为例，其经历了自2016年7月至2021年12月的冗长周期，当事人的民事权益迟迟无法得到救济。此时，“先刑后民”规则的不当应用，影响了民事主体的诉权，进而影响了其实体民事权益的充分实现和及时实现。
被害人的法律地位与权利尚未明确：由于我国刑事诉讼法的相关规定不够完善，被害人在加入诉讼程序时往往遇到各种困难。实务中，在少部分案子中，有相关方会以知识产权犯罪客体是社会主义市场经济秩序而非物质财产为由，认为权利人是证人而非被害人。据此，被害人在侦查阶段的知情权，在审查起诉阶段的阅卷与发表法律意见权，审判阶段作为诉讼当事人参与庭审的权利等等被害人的法律权利难以得到保障。这方面，随着被害人通知制度等司法文件的出台，实务中有些案例里面，我们已经能帮助权利人争取到应有的法律权利并取得良好的维权结果。但也遇到过有些地方以通知不具备法律效力为由拒绝配合。同时，由于缺乏程序保障，在非认罪认罚的案件中，权利人的被害人地位尤其容易被忽视，难以及时行使知情权与后续相关权利。综合来看，被害人的法律地位与权利急需以完善立法的形式予以明确。
刑事附带民事诉讼的程序尚未确立：知识产权刑事附带民事诉讼，可以避免法院就刑事和民事问题可能出现的对同一事实作出互相矛盾的裁判；有利于权利人在被告人缴纳罚金的刑事阶段，也可同步及时获得一定的民事赔偿，避免因被告人受刑罚之后不具备赔偿经济能力导致的后续民事执行风险；同时，也能较好地匹配知识产权的私权属性。但是，实务中，知识产权客体因其无体物特性，就其能否被认定为财产法意义上的“物”或“财产”以适用刑事附带民事诉讼而具有争议。历史上也出现过部分地区司法机关在指导意见中明确不支持知识产权刑事附带民事诉讼（2016年浙江省高级人民法院刑二庭）、同一地区同一时期不同层级法院对知识产权刑事附带民事诉讼态度各异（陕西宝鸡中院与陕西高院）等复杂的现实情况，而2011年最高院评选的50件典型案例则对知识产权刑事附带民事诉讼持明确的肯定态度。2020年上海高院在相关调研和研讨会中对知识产权刑事附带民事诉讼持积极态度。2021年浙江省高院在《浙江省高级人民法院关于全面加强知识产权司法保护工作的实施意见》要求“……引导权利人依法提起刑事附带民事诉讼”。2022年最高检在《最高人民检察院关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》中要求“……探索开展刑事附带民事诉讼……”。此外，现行的刑事附带民事诉讼制度自身还存在有程序地位不独立、救济途径缺失等内在问题。
刑事生效裁判的既判力与民事责任事实认定的关系不明：在知识产权刑民交叉案件中，存在民刑证据标准不同、取证难度不同、刑民责任不同等问题。在同一侵权事实中，刑事案件审查证据要排除合理怀疑，民事案件则是高度盖然性，刑事案件定罪时排除的某些销售数据证据有时又是民事侵权主张赔偿的重要依据，这一点需要法院依照法定程序全面客观予以审核。同时，当刑事案件有关情况涉及审理民事案件的主要证据而当事人自行无法获取相关数据时，需要法院依申请调取证据。此外，刑事判决中对主犯和从犯的认定及其归责，并不当然影响其民事责任之分配，被告人的民事责任判断遵循独立的认定依据。
刑事罚金、退赔与民事责任承担的关系不明：在知识产权刑民交叉案件中，刑事罚金、退赔皆是依据刑事证据标准对被告人进行刑事追责，与其应当承担的民事责任不同，两者的证据认定、计算标准、法律依据、制度设计均有不同，即，两者相互独立。在同一责任主体因不同类型责任财产执行顺位方面，依据法律规定，民事赔偿责任优先于刑事罚金；民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
电商平台电子交易证据的认定标准不明：电商平台是知识产权侵权的多发区域，电商平台电子交易证据认定问题也是长期的疑难问题。电子交易证据涉及线上销售金额如何得到有效认定、包含真假混卖与刷单退单情况的电子证据交易金额如何恰当确认、电子交易证据如何有效获取与及时固定、电子交易证据的合理审查与判断标准等诸多难点。在实务中，我们就平台方协同获取数据、自行探索固定证据、甄别清洗交易数据、构建关联性的证据链等方面进行了探索，深感电商平台电子交易证据的认定标准不明所导致的困扰，此方面的认定标准急需完善。
针对上述问题，笔者将在后续系列研究中逐步进行梳理和分析，也欢迎同业一起进行交流和探讨。