信托律师业务初探

一、信托简介
我国2001年颁布实施的《信托法》第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”明确了我国信托业的定位是“受人之托，代人理财”。信托是一种特殊的财产管理制度和法律行为，同时又是一种金融制度。信托与银行、保险、证券一起，构成了现代金融体系。
《信托法》把信托分为民事信托、营业信托和公益信托三类。民事信托是指非营业性信托，受托人一般由委托人熟悉和信任的亲友、法人担任，可以收取信托报酬，但更多体现的是帮忙和互助性质；营业信托是指受托人以营业方式，以赚取信托报酬为目的，接受不特定信托委托人的委托而设立的信托，营业信托受托人只能由持牌信托公司担任；公益信托是为了公益信托目的而设立的信托。我国现行信托分类中并没有家族信托这一说，家族信托不是法律概念，而是市场概念，是为了与纯投资理财性信托产品进行区分而从域外引进的概念，即把纯投资理财性信托产品称为金融信托，也叫投资信托，把纯事务性管理和财产保护传承性信托产品称为家族信托。
信托财产是信托的核心，没有信托财产，信托关系就丧失了存在的基础。信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的管理、运用、处分的财产，以及经过管理、运用、处分后取得的财产收益。法律法规禁止流通的财产，不得作为信托财产，法律法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。信托财产包括：资金、动产、不动产及其他财产权。在法律上，信托财产上的权利与利益相分离，信托财产被置于受托人名下，受托人根据法律和信托文件，享有信托财产上的财产权，有权以自己的名义管理、运用和处分信托财产，受益人享有信托受益权，信托受益权兼具债权和物权的性质，受益人可请求受托人支付信托利益，有权撤销受托人违反信托财产本旨处分信托财产的行为。
信托财产的独立性是信托制度最大的特色，也是信托制度得以广泛应用的关键所在。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来而成为一项独立的财产。信托财产独立性体现于以下几个方面：
1.信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别
设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其他受益人仍然存在，信托财产从整体上不能作为委托人的遗产或清算财产。
2.信托财产与受托人固有财产相区别
信托财产对受托人来说具有非继承性，在其死亡时不列为其遗产；在受托人破产时不得列为其清算财产。
3.信托财产强制执行的限制
《信托法》规定，除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（1）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（2）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（3）信托财产本身应担负的税款；（4）法律规定的其他情形。也就是说，一般情况下，因信托财产与受托人固有财产相分离，所以某一信托一经产生，该信托所设定的财产即“自我封闭”，不论是受托人固有财产的债权人，还是受托人所管理的其他信托财产的债权人，均不能对该信托财产申请强制执行。
4．信托财产抵销的限制
受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。
5.信托财产独立于受益人的自有财产
在信托法律存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权，受益人享有的是一种利益请求权，且该权利受到信托条款的限制。
二、 信托公司
信托公司，是指依照《中华人民共和国公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。信托业可以经营的业务项目依《信托公司管理办法》法可分为：1.受托经营资金信托业务。
2.受托经营动产、不动产及其他财产的信托业务。3.受托经营法律、行政法规允许从事的投资基金业务，作为投资基金或者基金管理公司发起人从事投资基金业务。4.经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务。5.受托经营国务院有关部门批准的国债、政策性银行债券、企业债券等债券的承销业务。6.代理财产的管理、运用与处分。7.代保管业务。8.信用见证、资信调查及经济咨询业务。9.以固有财产为他人提供担保。10.中国人民银行批准的其他业务。
信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。2007年开始施行的《信托公司管理办法》规定：未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。国内的信托业务主要包括资金信托、动产信托、不动产信托和其他财产信托等四大类信托业务。其中，资金信托专由信托公司经营，资金信托指委托人将自己合法拥有的资金，委托信托公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处分，信托结束时，信托财产返还给委托人(委托人即为受益人）。财产信托可以由信托规定的信托公司或其他社会自然人和法人机构承办。
信托的投资领域具有多元化。现有投资领域已广泛地覆盖了基础设施建设、房地产、矿产能源、金融市场、艺术品、境外市场、中小企业信托计划投资。
基础设施类信托产品主要为政信合作类业务，其核心是在地方政府提供财政还款担保的前提下，将信托资金投入到项目建设中去。基础设施建设的信托产品规模占比较高，该业务的主要投资方向包括城市基础设施建设、保障房建设，以及旧城改造和新城区开发等。
房地产属于信托投资的重点领域之一，房地产信托产品的交易结构主要为贷款信托与股权信托。贷款信托：即委托人（投资者）通过资金信托计划，将投资资金交与受托人（信托公司），由受托人将受托资金以中短期贷款形式发放给房地产开发商的一种信托形式。这是目前我国采用最广泛、发展最成熟的一种房地产投资信托业务。股权信托：是指受托人（信托公司）将委托人（投资者）通过资金信托计划交与的资金，以收购房地产开发公司或项目公司股权的形式进行对外投资，委托人以股权分红的方式享受出资收益权的信托形式。示例：A信托公司，采用集合资金股权融资信托方式募集资金4000万元，以此资金作价收购B房地产开发项目公司40％的股权，成为B公司的第二大股东，参与该项目开发。B公司的第一大股东C公司按投资协议，承诺两年后以溢价方式将A公司持有的股权回购。投资协议还约定，C公司将其持有B公司的51％股权质押给A公司作为履约担保。
矿产能源类信托产品具体情况可以通过中信信托发行的“中信融金·能源投资集合信托计划”一探究竟，该产品总规模170亿元，期限10年，预期年收益率为12％，采用受益权分层结构设置优先级和次级受益权，由泛海能源投资股份有限公司认购次级受益权，〔中国银监会《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（银监通【2010】2号）规定“结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。其中，享有优先受益权的信托产品投资者称为优先受益人，享有劣后受益权的信托产品投资者称为劣后受益人。”〕，通过项目公司投资于红墩界煤矿项目，中国泛海实际控制人卢志强为中国泛海支付特定信托资产收购价款提供无限连带责任保证担保，中信信托及其他第三方中介机构对红墩界煤矿项目现场工程进度、工程投资实现与控制、重要文件批复和重要证照、财务、销售、日常运营等方面进行全面深入管理。
家族信托是一种传统性信托，通常是为了家族资产的安全保障、家族成员的代际传承而设立的保护性信托，其主要功能不是投资增值，而是受托人根据信托协议的约定和委托人的意愿，为了特定信托目的和受益人的利益，对信托财产进行管理和保护。从家族信托业务的特点看，其能够为客户提供包括财产安全隔离、信息严格保密、婚前财产保护、避免复杂的继承程序、减少继承纠纷、对特定人士长期关怀、避免财富消失、资产集中管理、对受益人进行行为控制和引导、遗产税筹划等功能在内的财富管理解决方案。
家族信托在中国香港、欧美发达地区发展较成熟，在大陆直到2012年下半年才开始破冰，之后各大信托公司逐步发展家族信托业务。现实中家族信托需求旺盛，家族信托的未来被业界十分看好。《2013年胡润财富报告》的调查显示，中国千万富豪人数达到105万人，平均年龄为38岁；亿万富豪人数达6.45万人，平均年龄为40岁，年龄在45岁以上的约占一半，这意味着，在未来5到10年，国内将有大量的企业家和成功人士面临财富和企业传承问题。而这些早期创业者正在以家族信托方式努力打破“富不过三代”的魔咒。但由于国内信托财产登记、转移等配套制度不完善、遗产税迟迟未立法、中国税收结构还不完善等原因，使得国内满足客户全方位需求的家族信托具有相当大的难度。目前，家族信托仍以资金信托为主，最主要的功能是财富传承和风险隔离，其他财产形式及功能实现仍显不足。
三、律师在信托业中的专业作用
（一）律师在金融信托中的专业服务作用
1.参与信托的发起和计划制定工作
包括：（1）罗列一切与该信托有关的现行法律制度，然后将信托计划对照这些法律制度进行分析，确保信托计划符合现行法律规定和要求，避免违法成本。（2）分析项目的法律风险。一般来说，项目存在着自身的法律风险，例如产权风险、转让风险、偿付能力风险等，这些都应当利用法律的手段加以辨别。（3）参与计划的制定工作。拟订或者审查信托计划书，以供投资者参考。信托计划书一般包括以下主要内容：信托计划名称；信托计划的目的；信托计划规模；信托计划的期限；信托的加入；信托计划的成立；信托资金的运用；风险揭示，包括法律与政策风险的揭示；信托计划费用及收益；信托受益权的转让；信托事务的报告；信托计划的终止；信托计划期满时信托财产的归属与分配。
2.对信托设立过程中一些法律问题提供咨询意见
信托计划的设立牵涉到的法律比较复杂，就目前而言，主要有信托法律、公司法律、合同法、民法通则、金融法律等。
3.参与信托计划设立的协调工作
在信托计划设立过程中，为了能够顺利地发行，筹得资金，必须进行多项法律工作。在完成各项法律工作之前，除了要与上级部门进行沟通、解释工作以外，还必须与平等主体的多方面、多部门进行协商、谈判工作。另外，还要与被投资主体、合作者、借款人、担保人、承销银行等协商或谈判，确定相关合同条款。
4.出具信托法律意见书
根据《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的规定》，信托公司设立信托计划，应当履行报告程序。在信托计划开始推介前五日内，向相关的银行业监管机构报送相关的材料。其中，中介机构出具的关于集合资金信托计划合法合规性法律意见是必备的材料。
5．参与各项法律文件的起草和制定工作
需要起草的文件很多，主要包括风险申明书、信托合同、贷款合同、投资合同、担保合同等。
最后，律师还需要协助监督管理合同的履行，评价合同履行过程中的法律风险，及时处理合同履行过程中出现的法律问题。
（二）律师在家族信托中的专业服务作用
家族信托设立的流程如下：首先，客户将其需求（信托目的）详细告诉投资顾问（如股权过渡、子女未来的生活费用、投资回报等），投资顾问初步上报公司，之后约律师一起将客户需求细化，形成大致文件反馈给客户修改斟酌，待客户对文件内容完全认可后，签署合同。在整个过程中，信托公司与客户签署保密协议以保证私密性。通常，这需要几个月的时间，如果需求简单且设计方便，两、三个月便可完成前期的细节定制。
1.信托财产合法性审查
设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。如果没有可用于设立信托的合法所有的财产，信托关系便无从确立。信托机制因为具有财产转移的特性，不可避免地被一些人用于逃避履行债务。对于投资者设立信托的行为是否损害债权人利益，信托公司根本无法预见和防范。如委托人创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，在负有相关债务且不足以清偿时，理应以自己的全部财产承担无限连带责任，这时若委托人有意逃避债务或者因不熟悉相关法律，而将部分自有资金进行了信托，这显然就损害了债权人的利益，也会对信托计划的实施造成影响。对此，信托公司可委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书，以规避风险。
2．信托目的合法性审查
任何信托产品必须要有合法的信托目的，这是信托公司设立信托产品的基本前提，除了要符合《信托法》规定外，也要遵守其他法律法规，不能损害国家、个人和其他组织的利益，家族信托也不例外。根据《信托法》的相关规定，信托资金应有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策及其他有关规定。因此，律师可以根据家族信托所涉及的领域和有关法律法规进行合规性审查。
最后，律师还可利用专业优势，优化信托架构，完善信托条款。