企业及高管刑事法律风险防控

企业在市场运行过程中，不但面临着机遇和挑战，还面临着诸如经营管理、法律、政治、经济等一系列风险。随着法治的进程和权利意识的觉醒，企业高管越来越注重法律风险防范的重要性，开始聘请律师担任法律顾问，对企业进行风险控制。但就当前的形式而言，这种法律顾问服务的领域和范围一般偏重于对经济或者民事法律风险的防范，刑事风险涉及的偏少，而众多的企业和企业高管们面临的最严峻的风险恰恰是刑事风险
企业刑事法律风险，是指企业及其工作人员在执行职务过程中存在的触犯刑事法律规范，应受刑事处罚行为的风险。这种风险一旦从可能变为现实，往往会给企业或者企业高管带来致命的打击，引来牢狱之灾。对企业危害最甚、有可能对企业造成毁灭性打击的风险就是刑事法律风险。 随着我国经济发展进入迟滞期，我国的企业家因触犯刑律而构成犯罪被追究刑事责任的也日益增多。
对刑事法律风险的防范，任何人都是具有内在需求的。但在现实生活中，为什么主动谈及防范风险的却很少呢?有人认为自己主动谈防范刑事风险，就可能会被别人怀疑自己是不是犯了什么事了，还有些人认为在大庭广众之下谈防范刑事风险，是主动规避犯罪、是挑战社会、是不光彩的行为，担心给自己带来不必要的麻烦；还有些人认为刑事犯罪离自己太远，只要自己不主动去实施犯罪，就不会有什么风险，也就没有必要主动去防范。
其实，这里面存在很多误解，应当先予以澄清。犯罪当然是应予严惩的，一旦犯罪，不但犯罪的人因此会付出惨痛的代价，国家、社会和他人都可能会遭受一定程度的损害，因此控制和规避犯罪不论是对个人还是是社会都是尤为重要的。在实践中，不排除有些企业高管为了个人私利，积极主动进行违法犯罪活动，但除此之外，还有不少人陷入刑事风险则是被动的、无意的。企业家为避免无意陷入犯罪，也为明晰不可触动的犯罪“红线”，就应正确识别刑事风险。
下面，笔者将针对企业的治理，提示并分析企业及高管可能涉及的刑事法律风险，以便相关领域人员提供借鉴。
一、企业治理中，企业高管面临的刑事法律风险
在现代企业治理过程中，无论其是否具有法人资格，都离不开人员的职务行为。为了保障正常运转,企业人员，尤其是企业的董事和高级管理人员，在执行职务时应当遵守法律、行政法规和公司章程，忠于公间，忠于职业,廉洁自律，勤勉尽职，这是企业正常运转的保障。2005年修订《公司法》时专设了第六章“公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务”，明确规定了相关人员的忠实勤勉义务，同时还规定了股东对公司高管人员违法执行公司职务给公司造成损失时的救济权利，如咨询权、监督权和提起诉讼的权利，进一步增大了企业人员在执行职务时违反忠实勤勉义务所面临的责任风险。如果违反忠实勤勉义务严重损害到企业利益,损害到股东、合伙人利益,企业人员还可能引发相应的刑事风险。具体包括：
1、职务侵占罪
【《刑法》第271条第1款】
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2、贪污罪
【《刑法》第271条第2款】
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有公司、单位委派到非国有企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【《刑法》第383条】
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚
3、挪用资金罪
【《刑法》第272条第1款】
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
4、挪用公款罪
【《刑法》第272条第2款】
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
【《刑法》第384条】
国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
5、非国家工作人员受贿罪
【《刑法》修正案六第7条第1 、2款】
公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益,数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利,违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的，依照前款的规定处罚。
6、受贿罪
【《刑法》修正案六第7条第3款】
国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
【《刑法》第385条】
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
【《刑法》第386条】
对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
7、单位受贿罪
【《刑法》第387】
国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刊或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
8、背信损害上市公司利益罪
【《刑法》修正案六第9条】
上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上巿公司从阵下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。
（2）以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（6）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款乎的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的匕市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
9、非法经营同类营业罪
【《刑法》第165条】
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、企业治理中的刑事法律风险防控
(一）加强法律学习，树立法制观念
对企业人员而言，应当加强法律学习，树立法制观念，既要杜绝自己知法犯法，也要防止因不懂法而犯法，从思想和行为上控制和防范刑事风险的发生。对企业而言，为了控制和防范员工侵占挪用、受贿和背信等行为给企业造成损失的风险，企业也应当加强员工的法律教育，特别是管理层和财务人员，强化法制观念，提高法律意识,控制和防范以上风险行为的发生。
(二）健全内控制度，加强监督机制
在实践中,不论是侵占还是挪用，企业人员之所以能得手，往往都是因为本单位对资金、财物的内部控制制度不健全、存在漏洞，或者是监管措施不力。要控制和防范员工这方面的犯罪，企业应当健全内控制度，强化监管措施。例如建立内部牵制制度、建立内部稽核制度、实行内部审核制度、建立财务收支审批制度、建立资产清査盘点制度、加强资金管理制度以及完善其他各项管理措施。
（三）加强廉洁文化建设，完善廉洁从业制度
廉洁文化是企业文化的重要组成部分,它对于提升企业自身形象和市场竞争力具有重要作用。企业人员不得违背廉洁义务，利用职务上的便利收受贿赂，否则，不但使自己面临刑事风险，同时还损害了企业形象，妨害了正常的管理秩序。因此，企业应当大力加强廉洁文化建设，完善廉洁从业制度,积极地控制和防范受贿类犯罪。
（四）加强忠实义务，建立监督机制
这主要是针对控制和防范背信类犯罪而言的。要控制和防范这类风险，需要加强忠实义务，建立监督机制。忠实义务是对董事、监事、高级管理人员权力上的限制，因为他们一旦违背忠实义务，有可能就会损害企业利益甚至国家利益。企业应当建立有效的监督机制,运用章程和制度，监管和制约管理层的管理行为。
（五）建立法律风险防范机制，定期进行法律风险评估，增加事前预防法律风险的投入。
企业高管可以没有法律知识，但不可以没有法律意识，尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”，事后的救济往往无法真正完全挽回损失，或者回到“出事”之前的状态。企业要“长治久安” ，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。企业高管在法律意识领域应转变观念，即从“救火”意识到“防火”意识。应当防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制，投入一定的精力和财力，事先建立法律“防火墙” ，将法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。
（六）重视律师的作用，建议企业高管聘请法律顾问防范刑事责任风险
在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候，一定要听取律师的法律风险分析。也许有些事情企业高管不便和自己公司的律师谈，担心律师泄密给其他无关的人士。但是笔者认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德，保护客户的商业秘密和个人隐私是律师的基本职业道德，律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。
综上所述，风险贵于防范,而非事后救济。尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失，有时甚至是失去自由甚至生命。企业高管有无刑事法律风险意识，直接关系到企业自身的发展和存亡，而且往往涉及企业的整体形象，对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的影响。加强企业高管在企业治理中的刑事法律风险防范意识，已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。