遭遇“业主断供+房屋查封”，开发商这样办

【开发商咨询】
我公司与客户甲签署《商品房预售合同》一份，并缴纳10万元首付款，后公司为客户办理了网签，客户在银行办理的按揭贷款。该客户因经济问题，半年未偿还银行借款，今年2月，客户与第三方产生经济纠纷，法院依第三方申请对案涉房屋进行预查封。
为规避开发商阶段性担保等相关法律风险，公司拟与客户解除《商品房预售合同》后收回房屋，但问题是，房屋被预查封后，开发商的合同解除权能否得到法院支持呢？
正方观点
预查封不影响开发商行使解约权，开发商解约后，有权排除强制执行、收回房屋。
【案例索引】
最高人民法院（2020）最高法民申2441号
德辅供应链管理（香港）有限公司与上海恺泰房地产开发有限公司及何燕执行异议之诉案
【裁判要旨】
1.本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同，对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。
2.本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权……何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。
3.人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产……在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。
反方观点
房屋被预查封的，开发商不能行使解约权，无权排除强制执行、收回房屋。
【案例索引】
郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议之诉
案号：（2014）苏民终字第203号
【裁判要旨】
姜玉蓝已支付首付款、并通过贷款银行支付了全部房款，在履行买卖合同上不存在违约，马会公司不享有解除权。马会公司因承担阶段性连带责任保证而支付的费用，仅可向债务人姜玉蓝追偿。
而南京市仲裁委的裁决直接后果就是致使姜玉蓝丧失了原本享有的已经被预查封了的房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。
其实质是在未经执行法院审查同意的情形下，借由仲裁形式确认其达成的解除协议而处分被预查封的财产（权利），客观上导致了人民法院采取的预查封措施因“失去”查封对象而落空。因此，该仲裁裁决实为对抗人民法院实施的预查封措施而为，其效力不应得到确认。
郧和律师倾向性观点
我们认为，开发商的解除权不应当受到预查封的影响。
1.从法理上来说，开发商的解除权是形成权，第三人的债权是请求权。形成权标的是法律关系，债权（请求权）的标的是义务人之一定的行为。
开发商行使解除权，最终会影响到该房屋权利归属，即或者回到开发商手中，或者转移至业主名下；而第三人的债权是以业主的全部身价作为清偿基础，包括业主的存款、股票、车辆、不动产等。
第三人的保全措施只是为了确保其胜诉后，债权不至于落空。即便进入执行程序，第三人的普通债权也不一定需要通过执行案涉房屋得到清偿，比如业主直接支付金钱清偿第三人债权。
如果业主通过给付金钱或其他方式清偿第三人债权，则案涉房屋的预查封应当解除，此时开发商行使解除权（特别是约定解除权）则不存在任何法律障碍。
2.反方观点存在法理上的悖论
开发商的解除权属于实体性权利，其能否得到支持，取决于第三人的预查封程序性权利是否存在；但依附于普通债权的程序性权利与解除权，并不存在冲突和优先级的问题，支持了开发商的解除权，开发商可以把收取业主的首付款和已归还的按揭贷款交付法院用于执行，并不会导致第三人的普通债权的实体权利落空。
所以，认为案涉房屋存在预查封情况下，开发商就不能行使解除权，混淆了程序权利和实体权利的界限，观点值得商榷。
3.解除合同、收回房屋是复杂问题的优选解决方案
如前述客户咨询案例，购房者只支付了小部分首付款，由于按揭贷款并未付清，开发商并无义务为购房者办理过户、交房。此时，预查封将永远无法转为正式查封。
而根据《民事诉讼法司法解释》的规定，未经正式保全的财产，不得执行，如果不允许开发商解除合同和收回房屋，本案执行也陷入一个死局，所以，相关复杂问题的解决，首先必须确定案涉房屋产权的权利归属。
要么是业主支付清购房款，开发商将房屋过户给业主，第三人与业主的相关纠纷与开发商无关；要么开发商解除合同，收回房屋，另将首付款和已归还的按揭贷款退还业主。
我们认同最高人民法院的裁判标准，即预查封的效力不及于开发商，在案涉房屋产权并未转移给业主的情况下，不能因为第三人因其普通债权对案涉房屋申请预查封，就否定开发商的解除权，毕竟开发商行使解除权，也是因为其普通债权未得到清偿。债权具有平等性，不能因为第三人的债权存在预查封，就否认开发商的合同债权。
郧和律师实务建议
解除合同收回房屋是手段而非目的，开发商需要考虑房地产市场环境和二次销售难易程度。
在此，郧和律师结合自身办案经验，为开发商提供以下两种诉讼策略，以应对第三人预查封案涉房屋的情况，以维护自身利益。
1.在房屋可以实现二次销售销售的情况下，向业主发函要求解除《商品房预售合同》，退还购房款和收回房屋，并启动解除《商品房预售合同》的诉讼。
同时向预查封法院发函，说明情况，要求解除对案涉房屋的预查封措施，特别是解除《商品房预售合同》的诉讼请求，如果得到法院支持，预查封法院会解除预查封措施，以化解开发商的法律风险。
2.在第三人债权进入执行程序时，开发商应第一时间联系按揭贷款银行，共同向预查封法院（或执行法院）申请执行分配，开发商配合执行法院拍卖房屋，将拍卖所得价款，优先清偿按揭银行，以解除开发商的阶段性担保责任，同时也可以省去诉讼成本和执行成本。