《施工合同司法解释（二）》要点评析

2019年01月04日，我国最高院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）。
此次《解释二》的发布，是自2005年01月01日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）实施后，最高院时隔十四年，再次关于审理施工合同纠纷案件的法律适用，进行的综合解释。
关于《解释二》的条文内容，最高院在《解释一》基础上：（1）沿用其汇总各级法院系统中指导意见共识、集合各地司法实践中案例审理经验的处理原则，（2）延续其解释法律为主、创设规则为辅的内容分布，（3）坚持其统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各方权益的制定宗旨，（4）秉承其着力解决当前突出问题、着眼行业长远发展趋势的解释立意，共计规定条文26条。
基于上述条文主旨，本文从此次《解释二》传递的价值取向、现实的行业影响角度出发，简要总结相关要点，并分述评析。
一、进一步规范建筑市场秩序
1、遏制招标市场的行业乱象
条文
第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
评析
我国当前建筑市场长期存在以“围标串标”等方式，通过中标合同的变更或其他变相背离中标合意的行为，实现“明招暗定”目的的违法现象，以规避《招投标法》中关于特定项目的工程发包应当适用强制招标制度，并禁止招标人与中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的强制性规定。
为遏制上述行业乱象，最高院在《解释一》第21条规定“另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”情形下，应当“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”基础上，就该结算处理方式的适用，在《解释二》中进一步明确其认定标准并扩大其适用范围，通过强化审判阶段对此类违法行为的无效化评价，遏制此类违法行为。
2、惩戒资质出借的违法行为
条文
第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
评析
建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失，此外，该出借行为可能导致因施工合同无效所造成的相关损失。
据此，在我国《建设法》第66条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的基础上，最高院通过《解释二》进一步扩大资质出借方的连带责任承担范围，以增加其出借行为的违法成本。
3、强调规划审批的法定要件
条文
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
评析
根据此条的规定内容，在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，经当事人请求，法院应当认定施工合同无效，并且，该条文附设效力认定的相应补正措施与例外情形。
据此，最高院通过《解释二》，在设置三项前提：（1）当事人请求确认无效、（2）无法完成诉前补正、（3）非发包人恶意拖延办理的条件下，增设一类认定施工合同无效的法定情形——“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，由此强化建设工程规划审批的重要性，以此进一步规范建筑市场的行业管理制度。
二、进一步指引法律规则运用
1、合同无效情形下损失承担的处理
条文
第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
评析
基于我国现行法律、法规的相关规定，合同无效情形下，当事人的损失分为两类：（1）因合同无效所造成的损失，对此，《合同法》第58条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”；（2）因无效合同的履行所造成的损失，例如《合同法》第284条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。
据此，本条规定旨在提示施工合同的当事人，在合同无效所致违约责任条款无法适用的情况下，有权依法主张损失赔偿责任的承担，并强调此情形下，建设工程的管理制度及承发包的强制性义务，应作为此类案件的判决依据。
此外，关于此情形下损失赔偿数额的认定，该条文遵循以实际损失为赔偿标准的法定原则，并基于承发包因施工合同的复杂性与特殊性，往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济的考虑，规定当事人有权请求参照约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。
2、以质量违约抗辩价款诉请的处理
条文
第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
评析
在承包人诉请工程价款的司法实践中，发包人通常以质量违约责任的承担为由，抗辩承包人关于工程价款的主张。
针对上述情形，《解释二》通过对承包人有权就“承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉”，即其法定诉讼权利重复认可，旨在强调该抗辩事由应属独立诉请。换言之，发包人仅就此提出抗辩、未提出反诉的，法院不应支持其此节抗辩，可以建议发包人提出反诉或另行起诉。
此条规定的内容实质在于：明确工程价款仅与物化劳动互为对价，其价格计算不涉及违约责任的处理，从而帮助建立施工合同关系的当事人及审理施工合同案件的下级法院，厘清关于“违约责任的承担”和“工程价款的减扣”之间的概念区分。
3、结算达成合意后鉴定申请的处理
条文
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
评析
我国《价格法》第3条规定：大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。在我国，建设工程价款属于市场调节价。
鉴于此，最高院在《解释一》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，即以此承认工程造价“契约性”的基础上，通过《解释二》第12条内容的制定，再次重申工程价款的“市场价”价格属性，旨在杜绝以司法鉴定方式否定施工合同当事人意思自治的错误情况发生。
但是，最高院在尊重结算合意的同时，也对其协议范围予以限定，根据《解释二》第23条规定，双方诉前“共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”的，不应视为就价款结算达成协议的情形，除非事前明确受其约束，否则一方申请鉴定的，应予准许。
4、实际施工人提起代位权之诉的处理
条文
第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
评析
根据《解释一》第26条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定内容，实际施工人得以在转包或违法分包情形下，突破合同相对性，以发包人为被告，提起诉讼。
据此，在违法分包与非法转包的情形之外，我国工程实务中的第三类“实际施工人”，即借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人，无法依据《解释一》直接起诉发包人。
为此，此条文旨在提示此类实际施工人，在法定的前提条件下，根据《合同法》第73条规定，有权提起代位权诉讼，以直接向发包人主张相关权利。
三、进一步统一案件裁判标准
1、开工日期有争议的认定方法
条文
第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
评析
此条文是在施工承发包就开工日期有争议情形下，关于开工日期所设立的认定标准。该组认定标准此前已在历年司法实践中逐步形成，并散见于各地各级法院系统的审判指导意见中，此次最高院通过《解释二》第5条规定，将上述司法案例及裁判经验中所达成的基本共识予以汇总，并正式以司法解释形式予以明确。
此外，在以往的施工合同案件审理中，承包人通常以施工许可证迟延申领，故而计划竣工日期应予顺延为由，作为其工期违约责任的抗辩理由之一。此条文关于开工时间认定标准的设立，意味着在发出开工通知且具备开工条件，或者确已实际开工的情况下，施工许可证的申领迟延，无法继续作为承包人关于工期责任承担的有效抗辩事由。
2、数份合同均无效的结算处理
条文
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
评析
根据《解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但最高院在设定该合同无效的结算处理方法后，并未基于此，对工程实务中可能出现的同一系争工程所签数份施工合同均无效情形下，如何确定结算参考依据的办法作出解释，导致我国审判实务界对该情形下的工程结算始终缺乏统一的裁判标准。
在此次《解释二》第11条的规定内容中，最高院对于上述“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效”的情形下结算依据的确定办法，给予最终的明确解答。
3、鉴定环节须履行的审判职责
条文
第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
评析
此次《解释二》对于人民法院在办理施工合同纠纷案件中有关司法鉴定的审判活动，完善并细化其相应工作职责，具体而言：
第14条规定，在确定工程司法鉴定不符合法院依职权调查收集的证据条件，故该程序不应由法院依职权而应依当事人申请启动的基础上，设定法院关于鉴定申请的举证责任释明义务，且明确该鉴定意见属于“与案件基本事实有关”的证据，故而，当事人因故意或重大过失在二审程序中逾期提出申请，且法院认为有必要的，应当发回重审或查清后改判。
第15条规定，工程司法鉴定的委托事项及其范围应当由法院确定，其确定依据除依第三人申请外，还应当根据“查明案件事实的需要”作出，并且，法院对于有争议的鉴定材料，应当组织质证。
第16条规定，在重申鉴定意见应予质证的基础上，明确法院对有争议且未经质证的鉴定材料，应当组织质证，且规定在“经质证认为不能作为鉴定依据的”情形下，相应鉴定意见属于“结论依据明显不足”，故而，其不得作为认定案件事实的依据。
4、实际施工人案件的查明义务
条文
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
评析
根据《解释一》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此次《解释二》对于上述处理原则予以进一步完善，根据第22条规定：（1）明确此情形下，法院“应当”而非“可以”追加转包人或者违法分包人为本案第三人；（2）明确法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三、进一步保护建筑行业权益
1、承包人工期顺延的利益保护
条文
第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
评析
工程实务中，施工合同约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的，在履行过程中，承包人有可能因发包人恶意拒绝或怠于确认顺延申请，导致其工期顺延无法满足合同的程序要件，从而承担工期延误的违约责任。
《解释二》第6条规定，在条文第2款尊重施工承发包合意的同时，从保护承包人的利益的角度出发，规定能够证明在合同约定的期限内完成顺延申请，且顺延事由符合合同约定的，则承包人“虽未取得工期顺延的确认”，但对其工期顺延的主张，应予支持。
最高院制定本条文，旨在避免发包人以程序设置否定承包人实体权利的不公平现象发生。
2、质量保证金请求的利益保护
条文
第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
评析
工程实务中，承发包往往以保修期限的届满作为质保金返还的时间节点，故而，在施工合同未约定保修期限或约定保修期限适用法定标准的情况下，鉴于《质量管理条例》第40条关于最低保修期限的相关设定——“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”、“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，导致发包人往往以法定保修期限未届满为由，拒绝向承包人返还质保金。
最高院制定本条文，旨在提示承包人应当就质保金的返还，在施工合同中明确约定相应期限，并在未约定期限的情况下，为其设立法定的质保金返还时限及其起算标准，以避免承包人因法定保修期限的设定，导致其长期无法实现全部工程价款请求权的不利局面。
3、优先受偿权行使的利益保护
条文
第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
评析
我国《合同法》赋予承包人工程价款的“优先受偿权”，此前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》），就该权利的行使条件予以细化，此次《解释二》基于此，从保护承包人价款请求权的角度出发，进一步完善优先受偿的权利范围，具体而言：
第17条规定，明确优先受偿的权利主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，但不以合同有效作为该权利行使的强制要件；
第18条规定，明确装饰装修工程的承包人，有权就其装饰装修折价或者拍卖的价款优先受偿，但“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。
第20条规定，明确承包人在工程未竣工但质量合格情形下，有权依法“请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿”。
第21条规定，突破此前《批复》关于受偿范围仅为施工实际支出费用的限制，通过明确以“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”为确定依据，从而将承包人所应获得的利润归入优先受偿范围。
第22条规定，针对《批复》第4条关于该权利除斥期间“为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的设定，变更其起算日期为工程价款应付之日，以避免承包人因工程未竣工、竣工日期未约定或约定不明，而无法行使优先受偿权的困局。
第23条规定，对于优先受偿权的处分予以限制，规定放弃或限制优先受偿权的，不得损害建筑工人利益。该条文旨在避免发包人基于合同订立阶段的强势地位，迫使承包人接受其优先受偿权的排除条款，以保护建筑工人的合法利益。
四、进一步保障建设工程质量
条文
第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
评析
保障建设工程质量，以保护人民群众人身和财产安全，作为最高院制定建设工程司法解释及其司法政策的首要价值考量，始终贯穿于《解释一》与《解释二》的条文制定。此次《解释二》中关于招标程序、施工资质、规划许可的行业规范，以及对于承包人工期顺延与价款请求的权益保护，其相关规定的最终指向均是关于最高院保障工程质量的解释宗旨。
其中，在《解释一》通过其第2条、第3条及第4条规定，明确施工合同无论解除或有效与否，均应当以“质量合格”作为承包人请求支付工程价款前提的基础上，最高院制定《解释二》第19条与第20条规定，强调无论工程是否竣工，有关建设工程价款的优先受偿权，均应当以工程质量合格为权利行使条件。