开设赌场罪的辩护要点

前言
《刑法》第三百零三条第二款规定“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”关于开设赌场罪，主要从以下几个方面展开辩护：
01 是否有支配并管理赌博场所的行为
《刑法》及《立案追诉标准（一）》均只规定“开设赌场的”，即构成开设赌场罪，是典型的简单罪状，因此对本罪的理解应当围绕开设赌场的固有含义展开，即开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。开设赌场，行为人提供、支配赌博的时间和空间，既可能在现实空间开设，也可能在网络空间开设。虽然事实上开设赌场一般以营利为目的，但刑法并未将营利目的规定为责任要素。因此，对赌博场所没有支配管理权限的人员，至少不构成开设赌场罪的主犯。
02 是否有营利的目的
不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。虽然我国《刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。对此，理论界通说及司法实务主流观点（包括最高院第105、106号指导案例）均持该观点。因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。
03 区分老板和小工
办理开设赌场案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
04 网络开设赌场的表现形式
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》规定的“开设赌场”行为：
（1）建立赌博网站并接受投注的；
（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（4）参与赌博网站利润分成的。
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：
（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（3）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
网络赌博的“明知”认定。除非有证据证明确实不知道：
（1）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（2）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（3）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（4）其他有证据证明行为人明知的。
05 关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数；赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数；有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
06 网络赌博电子证据的收集与保全
侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定；侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送；对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。
电子证据较难固定，形式要求很高，有时会左右案件的走向。
07 赌博机开设赌场的认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（1）设置赌博机10台以上的；
（2）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（3）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（4）违法所得累计达到5000元以上的；
（5）赌资数额累计达到5万元以上的；
（6）参赌人数累计达到20人以上的；
（7）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（8）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（9）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（1）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（2）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（3）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（4）其他情节严重的情形。
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（1）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（2）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（3）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（4）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（5）提供其他直接帮助的。
赌博机的赌资认定包括：
（1）当场查获的用于赌博的款物；
（2）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
（3）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
08 赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
09 跨境开设赌场的认定
以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
（1） 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
（2） 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
（3）受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博， 从赌场获取费用、其他利益的；
（4）在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
（5）其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
（1）建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
（2）建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
（3）购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
（4）参与赌博网站、应用程序利润分成的；
（5）担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
（6） 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（1）为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联 网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展、资金支付结算等服务的；
（2）为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。
10 关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢 取的款物属于赌资；通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定；对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。公安机关、人民检察院已查封、扣押、冻结的赌资、赌博用具等涉案财物及孳息，应当制作清单。人民法院对随案移送的涉案财物，依法予以处理。赌资应当依法予以追缴。赌博违法所得、 赌博用具以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的财物等，应当 依法予以追缴、没收。
11 情节是否显著轻微，能否依据《治安管理处罚法》处罚？
行为人情节显著轻微，或者犯罪情节轻微且犯罪数额刚达到立案标准的，可不予起诉。
公安部2005年《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条规定：“一、具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：
（1）以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；
（2）参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；
（3）采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；
（4）明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；
（5）明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。”
《治安管理处罚法》（2012修正）第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”
鉴于《治安管理处罚法》与《刑法》均对开设赌场行为作了相应的规定，这便涉及到治安管理处罚与刑罚的衔接问题。对此：首先，必须严格把握刑事立案标准，对于情节显著轻微或者尚未达到开设赌场罪立案标准的行为人，不应追究其刑事责任；其次，对于开设赌场犯罪情节轻微且犯罪数额刚刚达到立案标准的行为人，如有其它诸多法定从轻、减轻处罚情节的，亦可争取相对不起诉或者免于刑事处罚。
总结
最后，对于自首、坦白、立功、认罪认罚、退赔退赃等法定量刑情节，在此不作赘述。
相关法律法规：
1.《中华人民共和国刑法》
2.《立案追诉标准（一）》
3.《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（两高，2005年）
4.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（两高、公安部，2010年）
5.《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（两高、公安部，2014年）
6.《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（两高、公安部，2020年）