并购重组合规（五）：并购重组协议解除后能恢复原状吗

根据《民法典》规定，合同解除包括第562条[1]（原《合同法》第93条）规定的合意解除和约定解除以及第563条[2] （原《合同法》第94条）规定的法定解除，并购重组协议的解除应适用《民法典》的相关规定。实务中，并购重组协议参与各方，因并购重组协议履行产生争议，除了关注并购重组协议能否解除，更关注并购重组协议解除后能否适用《民法典》第566条[3] （原《合同法》第97条）的规定恢复原状。
企业并购重组，实务中主要包括股权转让、增资扩股、资产转让、债务重组、合并和分立等类型。本文中，并购重组协议是股权转让协议、增资扩股协议和资产转让协议等协议的泛称。企业并购重组是《民法典》和《公司法》两大民商法领域交汇集中的领域。并购重组协议解除后能否恢复原状，既要符合《民法典》的相关规定，同时也要符合《公司法》的相关规定，如《公司法》第35条关于“公司成立后股东不得抽逃出资”和第166条[4]关于“股东不得违规分配利润”资本维持原则等强制性规定。另外，因对赌失败导致的恢复原状可以视为并购重组协议解除后恢复原状的一种特殊形式，因篇幅限制，本文不就对赌失败情形展开论述。
实务中，并购重组协议签署后是否能够解除以及解除后是否能够恢复原状的争议一直存在。根据我们实务操作经验，本文拟就如何防范并购重组协议解除风险以及解除后不能恢复原状风险提出合规建议。
一、并购重组协议未实际履行导致并购重组目的无法实现的，并购重组协议解除后应恢复原状
并购重组协议解除后是否应恢复原状，我们可以先了解一下最近几年最高人民法院的裁判要旨。



根据《民法典》第566条的规定和最高人民法院的裁判要旨，如果并购重组协议的合同目的无法实现，相关方有权主张解除并购重组协议和主张恢复原状。恢复原状主要指要求返还已支付的款项或股权回转或返还增资款等。另外，对于增资扩股协议，如果增资扩股协议未办理工商登记或公众公司（包括上市公司和新三板公司）未取得股票发行核准，则该等增资事项对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，投资人主张返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。
需要注意的是，如果并购重组各方存在一定的履约行为，相关各方需要另案主张因一定的履约行为产生的损失赔偿。如在（2019）最高法民终1874号案件中，对于各方根据案涉协议履行的相关事项，最高人民法院认为：“双方成立的山西蒲县中煤晋昶矿业有限责任公司是案涉协议的履约行为，不构成案涉协议主要目的不能实现时解除合同的障碍，该公司的投资、经营和资产状况，与案涉协议的性质和解除不是同一法律关系，如果双方当事人对该公司的相关事项产生纠纷，可以另行寻求救济”。又如在（2019）最高法民申6072号案件中，最高人民法院认为：“至于华建公司主张原审法院认定案涉《重组协议》《备忘录》已经解除，将导致华建公司遭受巨额损失的问题，案涉合同解除后，对于华建公司作为股东期间对金盛公司的投入，华建公司可另循途径主张”。
另外，在（2017）最高法民申249号案件中，最高人民法院认为，朱东辉、胡晓红主张因股权价值发生重大变化而致客观上无法回转，但未提供证据予以证明。因此，最高人民法院未认可朱东辉、胡晓红的该等主张。实务中，如果并购重组交易标的价值发生重大变化或股权已转让给第三方，或如果恢复原状会损害公司的资本维持原则以及损害公司债权人合法权益的，则即使并购重组协议解除，法院也不会支持恢复原状。
二、并购重组协议解除后不能恢复原状的几类主要情形
（一）并购重组协议所涉股权价值已发生重大变化
在（2015）高民（商）终字第1144号案件中，北京市高级人民法院在依法判决余海军、张军与军安集团、黄栋签订的《股权转让协议书》及《股权转让补充协议》依法解除后，就是否恢复原状事宜，北京市高级人民法院认为：“《股权转让协议书》及《股权转让补充协议》中约定的目标公司军安王朝酒店和瑞祥公司是两个独立的法人，故两个公司的股权转让可以区分、独立对待。虽然军安集团和黄栋在履行瑞祥公司的股权转让合同义务中构成根本违约，但是其在履行军安王朝酒店股权转让合同义务中并未违约。余海军和张军已取得军安王朝酒店的股权，并担任了军安王朝酒店的董事，参与了军安王朝酒店的经营管理，现军安王朝酒店的资产负债情况与股权转让时相比，已发生较大变化，根据履行情况和合同性质，该已履行的部分不宜恢复原状”。
上述案件中，北京市高级人民法院根据股权转让协议的履行情况和股权受让方参与目标公司经营管理情况，特别是目标公司股权价值情况，判决不支持股权转让协议解除后恢复原状。
（二）恢复原状可能会对公司造成重大不利影响
在(2016)鄂民再154号案件中，湖北省高级人民法院经审理认为：“从股权转让合同的特征及双方约定的内容看，龚进签订《股权转让协议书》的目的，是为取得股权转让的对价。韩忠在支付了部分股权转让款后，龚进已经配合韩忠完成了60%股权变更登记及交接手续。此后，韩忠亦继续向龚进支付了部分股权转让款。双方签订的股权转让合同的目的已基本实现。……。自案涉股权办理变更登记之日起至韩忠实际控制公司的期间，社会成本和社会影响已倾注其中，本案纠纷涉及到公司的稳定性和相关交易的稳定性，为避免公司内部新的不平衡、产生新的利益冲突和纠纷，维护社会经济秩序，保护合法的交易安全，维护公司稳定，在涉案60%股权变更登记及交接手续已经履行的情况下，宜维持韩忠的股东地位，不宜判决返还股权”。
上述案件中，湖北省高级人民法院根据股权转让合同的目的已基本实现、受让方为公司大股东、公司稳定经营以及不恢复原状的补救措施等情况，判决不支持股权转让协议解除后恢复原状。
（三）恢复原状需要履行审批或公开交易程序
在（2020）最高法民终642号案件中，最高人民法院经审理认为：“案涉股权转让协议解除后，明达意航公司因不符合商业银行股东条件而不能重新取得抚顺银行股东身份，但其在该股权中的财产性权益却应依法予以保护，明达意航公司可通过申请拍卖案涉股份而以其价款折价补偿”。
根据《民法典》第502条（原《合同法》第44条）的规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。除了上述案件涉及的银行股东变更外，证券公司和保险公司等金融机构的股东变更也需要取得相关主管部门批准。另外，对于国有股权转让而言，需要履行审计、评估、国资委备案和产权交易所公开挂牌等法定程序。因此，对于需要履行审批或公开交易等程序的并购重组，即使相关并购重组协议已经解除，在没有履行相关审批或公开交易等程序的情形下，不能恢复原状。
（四）增资款已向目标公司进行缴付，且增资事项完成工商变更登记

投资人与目标公司及目标公司股东签署增资扩股协议后，如果增资扩股协议未办理工商登记或公众公司（包括上市公司和新三板公司）未取得股票发行核准，则该等增资事项对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，向投资人返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题，详见（2019）最高法民申1738号和（2020）最高法民终1178号案件的裁判要旨。
而如果目标公司已经修改公司章程且办理完毕增资扩股的工商变更登记，则目标公司的股东和认缴注册资本等均已对外公示，投资人投资款已成为公司的资产。在此情况下，如果投资人要求恢复原状，本质上是投资人未经《公司法》规定的法定程序抽回投资款，将造成公司资产的不当减少，违反了《公司法》规定的资本维持原则。
另外，在投资人对目标公司溢价增资的情况下，投资人对目标公司的投资款部分计入公司的注册资本，部分计入公司的资本公积，投资人是否有权主张目标公司返还计入公司资本公积的投资款？根据《企业财务通则（2006年修订）》第十七条规定，对投资人实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价），企业应当作为资本公积管理。根据《公司法》第168条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本；资本公积金不得用于弥补公司的亏损。公司资本公积不仅是企业所有者权益的组成部分，也是公司资产的重要组成部分，且《公司法》明确规定了资本公积的用途。在未履行法定程序的情况下，投资人同样不能主张返还计入公司资本公积的投资款，详见（2013）民申字第326号案件裁判要旨。
三、并购重组协议的合规建议
（一）并购重组协议签署前对目标公司和标的资产进行尽职调查
为避免并购重组协议签署后因目标公司或标的资产相关问题导致争议和纠纷，并购重组方应对目标公司和标的资产进行尽职调查。尽职调查内容应根据并购重组具体情况，一般包括目标公司历史沿革、业务经营、重大合同、房地产、知识产权和其他资产、财务、税务、劳动人事、环境保护、安全生产、诉讼、仲裁和行政处罚等。
（二）并购重组协议解除条款和恢复原状条款要明晰
1. 《民法典》第563条规定了法定解除的几种情形，特别是第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在诉讼或仲裁中被经常援引。司法审判实践中，会根据并购重组协议的具体内容来判断合同目的是否已经实现以及是否能够实现。因此，并购重组协议合同目的不能实现的内容应具体和明确，如目标公司重要技术、重要资产或政府批准等取得时间应予以明确，避免并购重组协议长时间处于不确定状态。
实务中，对于股权转让，股权转让协议的合同目的是为了取得股权，如果股权已经取得或取得没有法律障碍，即使目标公司亏损或未能如期上市，不构成合同目的无法实现，除非并购重组协议明确合同目的不仅包括取得股权，也包括如期上市等。
2. 对于增资扩股协议，投资人需要考虑约定何时办理工商变更登记事宜。目标公司办理完毕增资扩股的工商变更登记，则意味着投资人被公示为目标公司的股东，也意味着投资人要求解除增资扩股协议和要求目标公司返还投资款存在限制。为避免增资扩股的工商变更登记完成后目标公司向投资人返还投资款受到限制，可以考虑变相设置增资扩股协议解除及投资款退还条款，如约定目标公司原股东以事先约定的价格受让投资人持有的目标公司股权，并要求目标公司提供担保等。
（三）要考虑并购重组的税负问题
并购重组交易涉及企业所得税、个人所得税、增值税、土地增值税和印花税等税种。并购重组实务中，需要注意以下重要涉税事项：
1. 并购重组交易模式选择
不同的交易模式适用不用的税收政策，如股权交易模式和资产交易模式的税负有很大不同。如采用股权交易模式，则股权转让方需承担所得税以及印花税等税费；如采用资产交易模式，则资产转让方需承担所得税、增值税、土地增值税和印花税等税费。并购重组实务中，可以根据具体情况，将资产交易转换成股权交易，并尽可能适用税收优惠和递延纳税等各项税收政策，如财税[2009]59号文等。
2. 纳税义务发生时间安排
根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入的实现。也就是说，企业股权转让所得纳税义务发生时间的确定，应同时满足股权转让协议生效和完成股权变更手续两个条件。
与企业所得税不同，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第20条规定，具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（1）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（2）股权转让协议已签订生效的；（3）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；（4）国家有关部门判决、登记或公告生效的；（5）本办法第三条第四至第七项行为已完成的；（6）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。
并购重组协议各方签署并购重组协议时，需要根据并购重组具体情况，结合相关税收规则，合理安排纳税义务发生时间。
结语：
并购重组纠纷相较于一般民商事纠纷，适用法律复杂，适用法律包括《民法典》、《公司法》、金融监管、国资监管、外资监管和反垄断等相关法律法规，且涉及主体众多，争议金额较大。并购重组各方应合规进行并购重组，避免因并购重组争议产生巨额经济损失。
附录：
[1]该条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”。
[2]该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。
[3] 该条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。
[4]该条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”。