企业反垄断风险识别与合规落地（附合规指引）

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编者按：
当前国内外反垄断执法日趋严格，全球执法合作愈趋紧密，数字经济的发展亦掀起了全球针对科技巨头的反垄断浪潮。2022年8月1日，修订后的《反垄断法》正式生效，这是自 2008 年《反垄断法》颁布以来的首次修法。此次修法中国企业需要重点关注识别常见反垄断风险并建立反垄断合规落地体系。
本文将从反垄断执法近况和反垄断修法热点问题出发，详细阐述经营者集中、垄断协议以及滥用市场支配地位的内容，并以此针对反垄断的合规落地提出实用性建议。
一、反垄断执法近况和反垄断修法热点问题
（一）反垄断相关法律法规
在反垄断领域，中国形成了法律、制度法规、相关部门规章及其他规范性法律文件等多位阶法律规范体系，法律层面由《中华人民共和国反垄断法》(2022年修订)、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等组成；而行政法规则是以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等为框架结构；此外还包括以规制经营者集中的《经营者集中审查规定（征求意见稿）等、规制垄断协议的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》等、规制滥用市场支配地位的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》等以及规定反垄断合规指引的《关于汽车业的反垄断指南》等部门规章及规范性法律文件。
（二）反垄断执法机构
反垄断案件由最高人民法院以及中级以上人民法院知识产权庭管辖。国务院下设的国家反垄断局也是反垄断执法机构，其中由竞争政策协调司负责统筹推进竞争政策实施，负责反垄断综合协调工作；牵头拟订反垄断制度措施和指南。而反垄断执法一司负责垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用知识产权排除、限制竞争等反垄断执法工作。反垄断执法二司则是负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查；查处违法实施的经营者集中案件，查处未达申报标准但可能排除、限制竞争的经营者集中案件。
《关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》将国家反垄断执法总局有关经营者集中的审查权授权委托于北京、上海、广东、重庆、陕西5个地方局，按照统一规则接受委托审查的地方局作出审查报告及审查建议后，再由总局向申报人作出审查决定。
（三）反垄断执法近况
2021年全年，反垄断执法机构（包括国家市场监管总局、各省份的市场监管局）公布了共计175起反垄断执法案件。具体情况如下：
（1）经营者集中案件数量最多，有107起，占比61%；
（2）行政垄断案件位居第二，有46起，占比26%；
（3）滥用市场支配地位案件有11起，占比6%；
（4）横向垄断协议案件有9起，占比5%；
（5）纵向垄断协议案件有2起，占比1%。
2021年公开的行政执法案件数量175起，已超越前三年公开案件数量之和；与2020年相比，同比激增280%。反垄断执法机构每年公开的案件数量呈上升趋势说明国家对反垄断执法领域的关注程度和执法力度逐年加强。随着《反垄断法》修订和国家反垄断局的设立，这一趋势在未来可预期的一段时间内仍将继续保持。
二、经营者集中申报
（一）交易申报判断标准
经营者集中申报的判断标准为：一项交易，无论发生在中国境内还是中国境外，如同时符合（1）属于一项“经营者集中”行为；（2）达到经营者集中申报的营业额标准；（3）不属于可豁免申报的情形，则需向提交经营者集中申报。设立合资企业是否需要申报经营者集中则须根据企业是由多方控制或是单方控制来判断。
1.条件之一：属于“经营者集中”
“经营者集中”包括经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响三种形式。
中国经营者集中考虑的“控制”因素表现为：
（1）交易的目的和未来的计划；
（2）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
（3）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
（4）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
（5）其他经营者高级管理人员的任免等；
（6）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
（7）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
2.条件之二： 达到营业额标准
现行法律要求至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；且参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，或者在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币。
而《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中规定：
至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；且 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，或者在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币。
经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先申报：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；（二）合并交易中的合并其他方、或股权/资产收购交易、经合同等方式取得控制权的交易中被控制方的市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。
（二）未依法申报经营者集中的法律后果
如何判断“抢跑”？即交易方在取得反垄断执法机构审批之前进行了交易交割。
《经营者集中审查规定（征求意见稿）》对于经营者取得审批前实施了集中行为的类型进行了明确规定，具体包括：完成股东或权利变更登记；委派高级管理人员；实际参与经营决策和管理；与其他经营者交换敏感信息；实质性整合业务；其他，包括合营企业注册、业务转让、领取营业执照、完成入资。
三、垄断协议
（一）横向垄断协议
1.概念
新《反垄断法》第16条：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
新《反垄断法》第17条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2.横向垄断协议——敏感信息交换
案例--被处罚的“跟随者”：华中药业、信谊制药及常州四药三家药企实施在艾司唑仑原料药市场联合抵制交易以及在艾司唑仑片剂市场固定或变更商品价格的垄断行为。其中常州四药在会上并未明确表示同意或反对华中药业提出的联合抵制和涨价而仍受到处罚，原因在于其与其他两家企业之间存在意思联络，参加了协商艾司唑仑片联合涨价的会议，明知参会者交换了价格等敏感信息，但没有就涨价提议表示明确反对，也没有就这一事实向反垄断执法机构主动报告；同时涨价行为与其他两家企业具有一致性。故而常州四药在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者。
3.横向垄断协议——通过行业协会与竞争者沟通
案例--陕西省机动车辆检测协会行政诉讼案：原告西安宏林公司主张参会是义务，且不同意会上的内容；长期亏损，涨价系公司生存压力所迫。对于该案法院认为其构成“其他协同行为”，是否“被迫”不影响对违法行为的定性。行业协会具有“官方”属性、容易组织实施垄断行为，故而受执法机关关注。企业也不可以“遵照行业协会从事垄断行为的命令”为由，为自己抗辩以免责。
（二）纵向垄断协议
1.概念
纵向垄断协议是处于供应链中不同级别的公司（如供应商和经销商）之间达成的一种协议，大部分是合法的，不会引起竞争担忧。但是，在某家公司拥有市场支配权的某些特定情况下以及无合理理由进行纵向限制的情况下，需要对纵向协议进行谨慎的竞争分析。
2.纵向垄断协议——转售价格维持
《反垄断法》第十八条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定 的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
建议价、指导价或最高价通常具有效率效果。该等行为一般不会对竞争产生排除、限制影响。但是，若由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该类行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
3.轴辐协议
轴辐协议是指具有竞争关系的经营者，借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。
普通企业组织、帮助达成垄断协议的合规风险：《上海市经营者反垄断合规指引》指出经营者还应对市场上出现的涉嫌垄断协议的新问题予以密切关注和高度重视，如平台轴辐合谋。现行《反垄断法》第19条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”
新《反垄断法》明确轴辐协议的法律责任，于第56条中明确规定经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。
经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。
四、滥用市场支配地位
（一）概述
《反垄断法》第22条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；‍
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
（二）滥用市场支配地位构成要件
界定经营者滥用市场支配地位需要满足以下要件：‍
界定相关市场；
确定相关经营者具有市场支配地位；
相关经营者实施滥用市场支配地位行为；
滥用市场支配地位行为“没有正当理由”。
五、反垄断的合规落地
（一）合规体系搭建的标准
PDCA方法：企业建立合规体系，首先要了解企业的情况，包括压力来源，需求方，环境因素，根据实际情况来制定合规的方针和战略。随后管理层定岗定责、定人、配资源、配流程来进行搭建框架。在该框架下运营，检查其是否符合国际或国内主流的体系标准化要求，并进行调整。企业内部的流程发现跑不通的、碰到障碍或是发现有缺漏的环节则进行补充和改进。继而制定新的计划进行实施。
（二）合规体系一体化
合规体系中的其他工作节点也可解决反垄断合规的问题，即合规体系的一体化。尽管控制节点的作用以及解决不同问题所瞄准的目标各不相同，但流程是一以贯之的。