证券违法所得的计算标准

证券处罚中违法所得的计算标准是对当事人权益影响重大但一直存在争论的一个难题。此次处罚法修改，其中第28条第2款增加了一句规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这是首次在法律层面对于违法所得的计算标准予以明确规定，这一修改对于包括证券执法在内的经济类行政执法无疑都会产生重要的影响。
违法所得的计算方法是非常复杂，不同领域考虑的因素更是千差万别，但其中一个比较核心的问题就是违法所得是否应当扣除当事人的成本和费用，显然扣与不扣结果可能会有天壤之别。不同的执法领域标准并不一致，比如2009年《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》就规定违法生产商品的违法所得是销售收入扣除直接成本，但大多数行政执法领域对于非法经营类违法行为的违法所得则采取成本加利润的计算方法。
过去证监会在计算内幕交易等违法行为的违法所得时，也是采取扣除买入成本及交易费用的标准，证监会为此还借鉴了会计核算中存货成本的计算方法来测算内幕交易违法者的买入成本。但是，在去年《关于加强金融违法行为行政处罚的意见》中对此提出了不同的思路，该意见提出“以违法所得计算处罚金额的，可以根据案件情况，将当事人实施金融违法行为取得的全部收入计为违法所得”，这一规定虽然强调“可以根据案件情况”，并非强制性和一刀切，但毕竟提出了一种更为严厉的计算标准，即按照当事人的全部收入计为违法所得。
域外行政执法中对于违法所得计算标准也不统一。在美国， SEC对于违法所得（ill-gotten gains）长期采取的是“毛利法”（gross profits），即用收入扣除成本，但是在2020年美国联邦最高法院审理的Liu v. SEC一案中，认为应当采取“净利法”（net profits）。该案中申诉人基于一个移民投资计划，通过私募方式为一家癌症治疗机构募集海外投资。SEC发现申诉人挪用甚至侵占了大量基金的用途，但也有一部分基金用于癌症治疗。SEC认定申诉人的行为构成欺诈，并责令申诉人按照募集资金的数额补偿这一项目。申诉人则指责SEC认定的违法所得数额并没有扣除申诉人合法的运营费用，地区法院及第九巡回法院均支持了SEC的决定。但联邦最高法院撤销了下级法院判决，强调违法所得应当是让违法者吐出其因违法行为而获得的非法利益，而不能将其变为一种惩戒（penalty）。违法所得必须扣除合法费用，不考虑经营业务费用将与衡平法的一般原则和惯例不符。
有人粗略估算，如果按照联邦最高法院的这一计算标准来进行追溯调整，2019年SEC没收的违法所得总额可能会减少8~16亿美元。
在德国，违法所得的计算标准也并不统一。在一般领域违法案件中基本参照德国刑法典第73条第1款的规定，违法所得(Verfall)是指没收行为人因违法行为而获得的收入（Erlangte）。按照德国联邦最高法院刑事审判庭的裁判标准，主流的计算方法是所谓“总额法”（Bruttoprinzip）,即不扣除成本而将违法行为的全部收入（Gesamtverkaufserlös）计为违法所得。但是，对于内幕交易这类证券交易违法行为，德国联邦最高法院拒绝采取这种计算标准。在2010年的一起内幕交易刑事案件中，一审法院即将被告人内幕交易卖出的全部销售金额均计为违法所得，该案上诉后，联邦最高法院否定了这种简单的计算方法。联邦最高法院认为，是否采用“总额法”计算并不是最重要的问题，重要的是要考虑法律上对犯罪行为当罚性的评价范围。如果一个犯罪行为本身就是完全被禁止的，比如贩毒、非法经营等等，那么将所有的收入计为违法所得并予以没收是合理的，但是如果法律禁止的只是交易的特定方式和类型，那么违法所得就应当限定于因这一违法方式而获得的特别利益（Sondervorteil）。在内幕交易中，法律禁止的是内幕交易者基于信息优势而获取交易优势，因此违法所得也就应当限定于因这一信息优势而获得的特别利益,基本上就对应于对内幕信息不知情的投资者遭受的损失规模。法院认为，被告人持有股票的成本应当扣除，但同时认为交易费用原则上不应当予以扣除。
可见，违法所得的计算标准并没有置之四海而皆准的惟一答案，没收违法所得的目的，在于防止违法者基于违法行为而获利。但“获利”范围的判断，其实最终是对不同利益的衡量和平衡。在平衡这些利益时，应当注意到对违法行为的惩戒和过罚相当原则都是法治原则的重要方面。比如，有的观点就认为过去扣除成本的计算方法，会导致在亏损的案件中罚款幅度过低，不足以评价违法行为对市场的危害。但另一方面，按照这一标准，则只有当违法者连本带利全部赔光的情况下，才能认定为“没有违法所得”，也有可能会产生责任承担失衡的问题。
处罚法关于“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”本身在文义上就有进一步法律解释的空间。“实施违法行为所取得的款项”，既可能解释为全部收入，但也可以演绎出类似上述德国联邦最高法院提出的“违法性评价范围”那样的限制条件。
处罚法本身设定标准就有，“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，更让证券违法所得的计算标准有了特别安排的立法空间。不仅在不同的行政领域中计算标准可能各不相同，即使在证券领域中，不同违法行为的违法所得的计算方法也不能完全统一。比如证券公司、基金公司等因违法经营而取得的违法所得，与投资者在证券交易中通过内幕交易、操纵市场等违法行为而取得的违法所得，可能就不能适用完全相同的计算标准。
虽然基于处罚法尚不能当然得出证券处罚案件中违法所得应当如何计算，监管机关也还有进一步特别立法的空间，但是，制定明确计算标准的要求已经摆在监管机关面前，这本身就已经让处罚法关于违法所得计算的规定具有了重要的法治意义。