“劳务派遣”“服务外包”傻傻分不清，合同到底该咋签嘛！

劳务派遣因其弹性、灵活的用工特点，频频作为企业使用的补充用工方式。近些年，随着劳务派遣市场的红火，也产生了大量有关合同性质认定、雇主责任界定等纠纷。在百度知道里提问有关劳务派遣合同问题的词条就有2,113,650条之多，如何在合同中设定合法合规的权利义务条款，这既是保障劳动者权利的重点，也是规范企业人事管理的重点。
本文通过梳理相关法律规定并结合司法实践，总结出下列劳务派遣合同审查时需要注意的要点，希望对你有所帮助。
实践中，由于“劳务派遣”与“服务外包”的外在表现形式常常会比较相似，但两种模式中各主体的责任分配差异却比较大，所以在审查劳务派遣合同时，我们首先要确定合同性质，判断其实质用工模式是否为劳务派遣合同。
劳务派遣是一种法律规定的补充用工形式。由A企业（派遣单位）与劳动者建立劳动关系，而后A企业（派遣单位）将劳动者派遣到B企业（用工单位），形成劳动力雇佣与使用相分离的三方主体特殊用工形式。

服务外包是一种业务合作模式，而非法定的用工形式。简言之，就是B企业（服务需求方）将其所需的服务全部或部分外包给另一家A企业（服务提供方），由A企业向B企业提供服务。

由于在服务外包的模式下，B企业所需的服务仍是由A企业的员工提供的，所以在表现形式上，两种模式看起来似乎都是“A企业的员工给B企业干活”，但其实背后的法律关系是有很大差异的。
通过对近三年北京地区法院对劳务派遣合同纠纷案件的司法裁判观点梳理，我们可以总结出以下三点区别标准：
1．判断合同标的是“人”还是“服务”。在劳务派遣模式下，B企业（用工单位）是对“人”的需求，注重的是对劳动过程的管理，B企业（用工单位）直接对劳动者进行指挥、监督、工作安排。而在服务外包模式下，B企业（服务需求方）是对“服务”的需求，注重的是对工作成果的管理，并不参与劳动过程。
2．判断对劳动者的管理权限。在劳务派遣模式下，B企业（用工单位）可以直接给劳动者分配工作任务，监督指挥其完成工作。在服务外包模式下，B企业（服务需求方）则对劳动者没有直接的管理权限，劳动者接受A企业（服务提供方）的工作安排和监督指挥。
但需特别注意的是，B企业如基于消防、安全生产、工作场所秩序等基本管理需要向劳动者行使部分指挥管理权的，不能简单认定为B企业对劳动者进行了“管理”，也不能简单认定属于劳务派遣模式，还要结合其他判断标准具体分析。
3．判断工作成果衡量标准。正如前文所述，劳务派遣模式下，B企业（用工单位）是对“人”的需求，服务外包模式下，B企业（服务需求方）是对“服务”的需求。所以，在劳务派遣模式下，B企业（用工单位）一般是根据人数、按人头付费。而在服务外包模式下，B企业（服务需求方）则是根据服务的完成情况付费，费用支付标准一般与人数没有直接关系。
如果确定采用劳务派遣模式，那我们在签订合同时就需要着重注意审查以下三个要点：
1．审查A企业（派遣单位）的主体资质
与提供一般的服务不同，经营劳务派遣业务是需要获得劳动行政部门行政许可的，反言之，如果A企业（派遣单位）不具备劳务派遣经营资质，就不能够经营劳务派遣业务。
所以在签订合同时，B企业（用工单位）可要求A企业（派遣单位）提供《劳务派遣许可证》作为合同附件。另外，也可通过一些公开渠道，如“国家企业信用信息公示系统”“天眼查”“企查查”等网站，输入A企业（派遣单位）全称，检索其是否具备劳务派遣经营资质、资质是否在有效期内等。

2．审查岗位性质及用工数量
因为劳务派遣只是一种补充用工方式，所以岗位要符合临时性、辅助性、替代性其中之一的要求，且被派遣劳动者的数量不能超过B企业（用工单位）用工总量的10%。
其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。比如，保安岗位在很多企业都属于非主营业务岗位，是可以通过派遣方式用工的，但保安在保安公司就属于主营业务岗位了，“向保安公司派遣保安”听起来也蛮离谱的。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。因为对于替代性工作岗位的规定较为宽泛，所以在认定时会存在一定争议，需要结合行业性质、业务特征、规章制度、公示程序等综合判断是否具有替代性。
另外需要特别注意的是，《劳务派遣暂行规定》明确了劳务派遣模式下，B企业（用工单位）的范围是企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织。值得注意的是，B企业（用工单位）的范围中并未包含国家机关及事业单位，但这并不当然意味着国家机关及事业单位不能通过劳务派遣方式用工。实践中，国家机关及事业单位的劳务派遣用工人数一般由人社部门审批确定。
3．审查工伤认定及费用支付主体
由于劳务派遣模式下，B企业（用工单位）与劳动者之间的关系相对紧密，所以一旦发生工伤事故，A企业（派遣单位）和B企业（用工单位）对费用支付、责任承担等问题容易存在争议。《劳务派遣暂行规定》中明确规定，A企业（派遣单位）负责申请工伤认定，承担工伤保险责任，B企业（用工单位）应协助工伤认定的调查核实工作，且双方可以约定补偿办法。所以在签订合同时，建议双方明确约定工伤补偿办法。当然，双方的约定不能违反法律法规等强制性规定，且双方协商结果不得对抗劳动者。