企业并购系列之三：企业并购协议之核心条款

引言
企业并购作为一种战略性商业行为，其重要性在于能够通过优化配置资源、提升运营效率、拓展市场份额及实现协同效应等方式，助力企业实现风险的分散与业务的多元化发展，促进企业规模扩大。在企业并购过程中，并购交易文件扮演着核心角色。
其中，并购协议决定整个投资并购的基调，内容涵盖了交易的各项条款与条件，包括交易价格、支付方式、交割时间以及双方的权利与义务等多个具体事项，以实现保障双方的合法权益的同时降低交易风险，达到为并购活动的成功奠定坚实基础的目的。
本文将就并购协议核心条款进行梳理并作出相应的要点提示，以供参考。
1 并购协议类型
根据企业并购交易的类型，并购协议可大致分为以下三类：
（一）股权收购协议
股权收购并购是收购方通过收购目标公司股东的股权，从而实现对目标公司的控制。
股权收购协议涉及目标公司的股权，因此该协议将主要围绕股权的转让、股东权利义务的变更等内容展开。
（二）增资并购协议
增资并购是以收购方通过向目标公司增资扩股的方式，成为目标公司的控股股东或实际控制人，获得目标公司控制权或实际参与管理的权利。
增资并购协议的要点为增资金额、股权比例的确定及增资后的公司治理结构等。
（三）资产收购协议
资产收购并购是收购方通过收购目标公司全部或实质全部资产，达到取得对目标公司控制权的目的。
与股权收购协议不同的是，资产收购协议着重关注拟收购的目标公司资产，而非目标公司的股权，因此协议的重点在于标的资产的事实、交付、权属转移以及相关债务的处理等。
2 股权并购协议的核心条款
为清晰起见，本文对资产收购协议不予以赘述，仅就股权类并购协议（股权收购协议和增资并购协议）的核心条款予以探讨。
（一）交易主体条款
1.基本内容
（1）针对股权转让方式的股权并购：交易主体主要涉及卖方和买方。目标公司虽然不是交易的直接参与方，但因为涉及目标公司股权结构的变化及目标公司的治理架构的相应变化等，故目标公司也需要作为协议的签署主体。
（2）针对增资方式的并购：交易主体主要涉及收购方和目标公司。但因增资并购协议可能会涉及到相关股东权利义务条款，故往往也需同时将目标公司的原股东列为签署主体。
2.关注要点
（1）针对法人主体：应当将协议主体的正确名称（境外主体应以英文名称为准）、注册地址、联系地址、统一社会信用代码、联系方式、送达信息等信息填写完整。
（2）针对自然人主体：应当将姓名、居民身份证号码、住址、联系方式、送达信息等信息填写完整。
（3）针对目标公司股东为企业法人的情况：收购方亦可通过收购目标公司股东的股权获得目标公司股东的控制权，最终实现对目标公司的控制，则此时协议的签署主体则为：收购方、目标公司股东（企业法人）及其上层股东。
（4）针对标的股份存在隐股权代持情况：收购方在签订并购协议时，可以采取以下措施防止因股份代持情况影响收购协议效力：
A.要求标的股权代持人出具书面文件，确认其代持股权的来源、数量以及实际出资人同意转让代持股权的意愿；
B.要求直接将该标的股权的实际出资人纳入交易主体范围；
C.要求实际出资人就本次股权收购提供担保或保证，以担保人或保证人的身份成为交易主体之一。
（二）交易背景条款
1.基本内容
背景条款即协议中常见的“鉴于”条款，尽管并非必备条款，却往往在并购协议中起到承上启下作用的条款，主要用于描述企业并购交易的背景与各方达成本次交易的意愿。除交易背景、交易结构、交易目的外，还可以根据本次交易的实际需要将交易主体的基本情况，如股权结构、经营范围、主要资产、业务状况等，以及双方的合作基础等内容，如协议签署的先决条件、创始股东增持情况等纳入其中。
2.关注要点
（1）在草拟背景条款时，建议结合交易结构和尽职调查的结果，将该交易的大致背景交代清楚。为了便于协议主体了解交易的背景与交易结构，背景条款力求简洁明了，归纳和概括交易背景和采用的交易结构情况。
（2）若背景条款中涉及各方的承诺和保证，基于司法实践经验，建议在协议正文部分再次进行明确，防止出现鉴于条款的法律约束力弱于协议正文部分的情形。
（三）交易标的条款
1.基本内容
在股权收购中，交易标的系目标公司的股权，因此需明确股权的数量、比例、对应的股东权利义务等。示例：在本合同项下出让方出让、受让方受让的股权为占目标公司交易基准日全部注册资本百分之XX的股权，以及依照该股权股东应当享有的对目标公司的各项权利，包括但不限于未分配利润及股东各项财产权、表决权、人事权、知情权以及其他权益。
2.关注要点
（1）对于拟收购的标的股权，在协议条款中应就其是否存在权利负担、是否存在隐名代持、是否存在未实缴出资及抽逃出资等情况进行明确。
（2）标的股权包括股东依据出资额和公司章程拥有的股东各项财产权、表决权、人事权、知情权以及其他权益。在股权转让的情况下股东拥有的这些权利必须一并转让。
（3）在股权转让计价基准日以前目标公司已经通过决议派发的股息红利应当登记在属于公司负债的应付股利账户，该等属于负债的应付股利原则上不能转让，仍应当支付给出让方。凡是在股权转让计价基准日没有分配的利润一概与股权一并转让，必须在股权转让工商登记完成后向新股东分配。
（四）交易对价及支付条款
1.基本内容
交易对价与支付条款为并购协议的必备条件之一。
（1）就交易对价确认条款而言，通常会约定购买和受让标的股权或资产的总对价或价款是某一确定的金额，并约定该对价在交割日或之前进行支付。如果买方的谈判地位相对较高，从保护买方利益的角度出发，可以约定对价调整机制。
（2）就对价支付条款而言，建议针对对价支付方式、期限、币种、收款账户等进行明确约定，并考虑外汇汇差（一般采用回款当日的中间价）。在付款进度方面，可以约定分期付款的方式。
2.关注要点
（1）针对交易价款确认条款
为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本，可考虑设置“估值调整”条款，“估值调整”是指收购方与目标公司或其股东在达成并购协议时，目标公司经营发生特定事件时，对目标公司的估值进行回溯性调整，进行重新定价，并重新计算收购方的持股/投资金额。
（2）针对交易价款支付条款
A.为保证资金安全，可在该条款中约定设立银行共管账户；
B.对于目标公司或其股东而言，可在该条款中要求收购方提供适当的付款保障措施（如银行保函、股权质押等）确保其能够按时足额获得交易价款。
（五）过渡期条款
1.基本内容
在并购交易中，由于控制权的实质转移程序较为复杂、标的资产价值存在波动且交易周期较长，交易双方通常会在协议中对交易基准日至交割完成日之间的过渡期损益归属进行约定。
2.关注要点
（1）针对过渡期损益的安排
在企业并购交易期间，可在协议中明确此期间目标公司不应进行非必要的重大经营活动，如需进行重大经营活动的，应征得收购方同意。对于目标企业本身具有经营需要的，可就过渡期损益的安排由交易主体协商确定，具体方式主要包括：
A.过渡期损益由收购方承担；
B.过渡期损益由目标公司或其股东承担；
C.过渡期亏损由目标公司或其股东承担，收益归属于收购方；
D.过渡期亏损由收购方承担，收益归属于目标公司或其股东。
（2）针对管理团队在过渡期的安排
如控制权的转移并不影响目标公司董监高的人员组成的，则应确认过渡期的具体工作安排，督促现有董监高人员应持续履行相应职责。
（3）针对关于目标公司交接资源在过渡期的安排
目标公司资源也属于重要资产，包含目标公司的所有代表、贷款人、房东、客户、供应商和经销商，以及进入或接触目标公司或其业务或与其有关的所有场地、财产、账簿、记录（包括报税表、税务和会计工作底稿、纳税凭证和任何与税务机关的通信往来）、合约、财务和运营数据和其他信息和文件，并根据收购方或其代表的合理要求复制该等账簿、记录、合约、数据、信息和文件等。交易主体可约定在过渡期间或根据协议约定，目标公司的现有股东应允许收购方及其代表全面接触上述目标公司资源。
（六）管理权的交割
1.基本内容
从企业并购的实际情况看，并购方往往会取得目标公司的控制权，因此在实务中大多需要履行有关目标公司管理权的移交程序。目标公司管理权的交割条款就是为投资公司如期取得对目标公司的控制权而设的。这个条款的内容大致包括：目标公司管理权交割、权力移交、董事、监事和高管辞职、印鉴移交或更换、营业执照和政府许可证件的移交、对银行账户及存款进行査验和移交等。
2.关注要点
（1）针对公司治理
就公司治理事宜建议在并购协议中提前确认各方关注的核心事项。对此，可在并购协议中就以下几点进行明确：
A.重新制定目标公司的章程、日常规章制度；
B.聘任目标公司董事、监事及高级管理人员（包括但不限于董事长、董事、财务总监、法务总监等）的具体情况，并在任免机制、议事规则、具体职权、拟任职董监高人员的工作安排等进行重新规定；
C.目标公司的下述文件、资料、物品、资产、必要证照、所有印章、其它重要资料、信息和文件、所有重要的历史沿革资料和公司治理文件转交收购方持有。
（2）针对管理交割的时限
从公司并购的实践看，一般不好约定目标公司管理权交割的具体时日，只能约定一个期间，比如受让方支付第一笔股权转让价款之后一定期限内，或者目标公司股权转让工商登记变更完成后一定期限内，由双方根据需要和可能在这个期间之内择定具体的时日。
—结语—
一份完整、严谨的并购协议应除上述条款外，还往往涉及到特殊权利义务条款（如业绩承诺条款、分红权条款、回购条款、反稀释条款、优先清算权条款、股权转让限制条款、一票否决权条款等等）、陈述与保证条款、保密条款、免责条款等。并购协议对交易的成败具有重要意义，协议中条款的陈述与安排直接关系到并购交易的权利、义务与责任的分配，并购协议制定的过程也是并购各方博弈的过程，因此，企业在熟悉并购协议的内容和重点条款基础上，才能更好的把握谈判节奏，合法的实现利益的最大化。