公司法视角下刑事合规价值的再思考——兼论刑事合规对公司法完善路径的借鉴

摘要
“中兴事件”发生后，国内理论界和实务界将刑事合规的研究推向高潮，呼吁我国重视刑事合规的价值，借鉴域外经验，完善相关法律法规，引导企业建立合规计划，加强风险管理，预防企业犯罪。可见，刑事合规的价值在一定程度上已经得到认可，但力量仍然薄弱，究其缘由，或与主要停留在刑事理论领域研究相关，缺乏其他领域下的交叉探讨。刑事合规是典型的企业犯罪预防方法，刑事合规价值的表彰需要回溯到企业设立及运行的本位上思考。公司法是企业设立和运行的基准法，公司法视角的切入能为刑事合规价值的思考提供一个新的思路。公司法的目的、义务以及公司自治原则的价值与刑事合规相融合，一定程度上公司法为刑事合规提供了内容参考，而刑事合规的引入也必将对公司法的完善路径提供借鉴，从该角度而言，刑事合规不仅是刑事法律借鉴之提倡，更是商事法律融合之考量。
关键词：刑事合规 合规管理 公司自治 合规计划 犯罪预防
壹问题的提出
随着“中兴事件”的发生，企业合规问题引发各界高度关注，与之相关的理论研究热度骤增，学者们从预防企业犯罪的角度出发，对我国引入和建立“刑事合规”（Criminal Compliance）制度的可行性进行了深入探讨，取得了一些研究成果，形成了一些共识。比如：刑事合规发轫于西方国家，对惩治和预防企业犯罪具有一定作用【1】；“刑事合规的合理性根据在于，其与法人责任根据具有内在一致性，或者说，法人刑事责任制度决定了，我们需要用刑事法手段推动企业合规”【2】；“在借鉴国际企业刑事合规先进经验的基础上推进我国企业合规体系建设，我国业界及学界已经形成共识”【3】；“企业刑事合规不仅对于企业的经营管理具有重要意义，在国家和社会层面，也具有深远的影响”【4】。在上述共识的基础上，有学者对刑事合规的意义作了更深入的解读，认为刑事合规不应仅限于公司、企业的刑事风险防范，还可以适用于公共机构的腐败治理，“刑事合规，作为一个犯罪预防的最新理念，对于腐败犯罪治理具有重要启示意义。”【5】当然，也有学者提出建议，认为对于刑事合规的研究只是“观察到了企业合规问题的一个侧面，并对这个侧面给予了强调。但是，这种研究不可避免地带有一定的片面性和局限性，难以形成对企业合规制度的整体视角……应当着眼于公司治理、刑法激励和律师业务这三个方面，建立一套较为完整的企业合规制度。”【6】
可以说，随着我国对刑事合规研究的深入推进，刑事合规的价值在一定程度上已经得到认可，越来越多的学者呼吁我国重视刑事合规的价值，借鉴域外经验，完善相关法律法规，引导企业建立合规计划，加强风险管理，预防企业犯罪。值得注意的是，尽管“学者在企业犯罪治理的问题上产生了学术共鸣”【7】，但“在我国，刑事合规尚处于观念倡导期，刑事合规建立在什么样的理念基础之上，通过何种途径发挥预防犯罪的作用，对我国公司治理和企业刑事风险的防范有何借鉴意义”【8】，仍然值得深度思考。
同时，刑事合规的研究力量仍然薄弱，究其缘由，或与主要停留在刑事理论领域研究相关，缺乏其他领域下的交叉探讨。刑事合规是典型的企业犯罪预防方法，刑事合规价值的表彰需要回溯到企业设立及运行的本位上思考。公司法是企业设立和运行的基准法，从公司法视角出发研究刑事合规，将有利于刑事合规价值的更好体现。
贰公司法视角下刑事合规的概念界定
刑事合规的概念界定是一个难以回避的命题，回答者从不同的角度出发，对刑事合规作出了不同的解读。德国学者将其界定为“刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是a)降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；b)与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。”【9】或界定为“为了避免公司员工因其相关业务举止而进行刑事答责的一切必要且容许的措施。”【10】在我国，有学者将其界定为，刑事合规是借助刑事法手段，构罪或者量刑，以推动组织体自我管理的相关立法和实践。【11】还有学者结合刑事合规的特征，认为“所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”【12】
上述解读主要围绕刑事合规的内容或者目的进行，在此基础上，刑事合规被认定为一个刑事法手段、刑事政策或者某些措施，这些手段、政策或者措施的内容不是对合规或不合规情形的简单罗列，而是包含了定罪和量刑两个方面的核心内容，目的在于引导企业建立规范机制，防范企业刑事风险或者减轻企业因触犯刑事法律而受到的刑事责任的一个立体概念。正如学者指出，刑事合规不能被简单地理解为“企业为了避免刑事风险而制定并实施的企业内部的规章制度”，而应“把视野放大，将企业的刑事合规活动放在国家、社会层面考量……发现企业的刑事合规活动有着更为重要的法律和社会意义。”【13】这种立意确实有其深度、广度，就深度而言，强调刑事合规作为犯罪预防方法或手段的属性可以助益刑事法律的完善，就广度而言，注重刑事合规的功能及运用不仅仅是对法律层面的回应，还将是国家和社会层面应该考虑的范畴。刑事合规在我国尚处于概念倡导期，学者们的高瞻远瞩确属必要，将有利于刑事合规在我国的提倡和推行。
但是，仔细分析上述解读，不难发现一些局限，即大多从国家角度和刑事法律层面对刑事合规进行界定，而可能性地忽视了企业在刑事合规中的主体作用以及作为和刑事法律平行的商事法律的功能发挥，或将成为刑事合规在未来良好运行的阻碍。因此，刑事合规的概念界定，必须建立在对合规正确理解的基础上，结合我国国情，从企业的主体本位出发，综合运用商事法律和刑事法律进行解读。
（一）合规的中国法体现
“合规（Compliance）”一词源于美国，早先是一个与关系有关的概念，最早被翻译为“法规的遵守”。【14】关于“合规”，我国目前没有一个统一的法律概念，近些年发布了一些行业指引性文件，形成我国对合规的初步认识。
“合规”在我国的最早体现可以追溯到2002年，这一年中国银行总行“法律事务部”更名为“法律与合规部”，设首席合规官（CCO）。2003年中国建设银行总行法律事务部设立“合规处”，2005年单设“合规部”。【15】
2006年10月20日，中国银监会发布《商业银行合规风险管理指引》，该指引第三条指出“本指引所称合规，是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。”据此，有学者认为“合规是指企业的经营活动必须符合法律法规、商业道德、社会伦理。”【16】或者认为“合规指的是商业银行的经营与法律、法规和标准相一致，违反合规义务将面临法律制裁、监管处罚，或者会造成巨大的经济损失或企业声誉损害。”【17】
随后，2007年、2008年中国保监会、中国证监会相继发布《保险公司合规管理指引》（已被2017年7月1日生效的《保险公司合规管理办法》取代）、《证券公司合规管理试行规定》（已被2017年10月1日生效的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》取代）。加上2006年中国银监会发布的《商业银行合规风险管理指引》，可以说合规率先在我国金融行业领域拉开帷幕。
2014年12月25日，国资委发布《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》（国资发法规〔2014〕193号）提出，要按照全面推进法治央企建设的总体要求，力争再通过五年努力，深化企业法律风险防范机制、法律顾问制度和法律工作体系建设，进一步提升合规管理能力和依法治企能力，并将“大力加强企业合规管理体系建设”作为重点任务之一。
2015年12月8日，国资委发布《关于全面推进法治央企建设的意见》（国资发法规〔2015〕166号），明确要求中央企业加快提升合规管理能力，研究制定统一有效、全面覆盖、内容明确的合规制度准则，加强合规教育培训，形成全员合规的良性机制，建立法律、合规、风险、内控一体化管理平台。
2016年，国资委组织中国石油、中国移动、东方电气集团、招商局集团、中国中铁等五家中央企业开展试点工作，以期借鉴国内外合规管理的先进经验，为企业在参与国际市场竞争以及“一带一路”建设过程中加强合规管理提供良好示范。
2017年12月29日，中国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布了ISO 19600《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2017），该标准为国家推荐性标准，于2018年7月1日起正式实施，由企业自愿采用，旨在为所有类型的组织就如何建立有效的合规管理体系、识别和评估合规风险、建立并改进合规管理流程、应对和管控合规风险提供指导和建议，侧重于从管理学角度、流程和技术角度为企业提供指导。
2018年11月2日，国资委向中央企业印发了《中央企业合规管理指引（试行）》，其中第二条指出“本指引所称合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。”
从上述文件可以看出，经过近20年的发展，我国对于合规的理解逐渐趋于成熟，合规的内涵更加立体、内容更加全面，随着近些年国际形势的变化，合规的适用范围也由最初的金融领域扩展到央企甚至适用于所有类型的企业。但是，由于我国企业数量较多且情况不一，某种程度上很多企业甚至还不具备合规意识，因此合规目前仅被纳入指引性规范中，还未上升到法律层面，合规计划的建立并不作为企业的一项法律义务。
（二）合规的企业主体本位
尽管有学者明确指出“合规不是企业的专属物”，合规可以适用于企业外的其他组织体（比如公共机构）【18】，但这是为表达合规运用于其他组织体的可借鉴价值而作的必要考察，并不影响从合规的主要适用范围（即企业）的主体本位出发来探讨刑事合规的价值。从本质上讲，刑事合规的价值不应仅通过国家规制、社会治理等角度彰显，而必须通过企业本身来体现。尤其是在形成较为普遍的价值认同之后，刑事合规的提倡和运行更应着重围绕企业本身的特点和需求进行。
1.刑事合规应当回应企业对刑事风险防范的内在需求，扩大企业的有效参与
企业具有逐利性，追求商业利润几乎是所有企业的共性，但在逐利过程中不可避免地会面临一些风险，有些甚至是对企业而言生死攸关的刑事风险，如果不采取及时有效的防范和应对措施，将有可能彻底摧毁整个企业。【19】所以，企业本能地具有对刑事风险防范的内在需求，如何通过刑事合规回应这种需求应当成为首先需要思考的问题。实践中，很多企业缺乏甚至不具备刑事风险防范意识，可能是因为企业把注意力更多地集中于可以带来商业利润的业务领域或者忽视了刑事风险所能带来的严重后果。“经济学家的成本与收益分析理论认为，人类行为蕴含着效益最大化的经济性动机，即尽量以最小的成本换取最大的收益；当预期收益大于预期成本时，人们的动机就会转化为现实行为。企业之所以对刑事合规持消极甚至规避的态度，原因就是违规的成本不高，特别是对有着巨大资本的大企业而言，以往刑事处罚的力度无法激发遏制犯罪的动力。”【20】但是，仅仅通过法律人的推动和法律本身的宣导似乎收效甚微，必须扩大企业的有效参与，让企业提出有针对性、有实践意义的观点和建议，并针对这些观点和建议制定切实可行且符合企业发展需求的合规方案。
2.刑事合规应当顾及不同企业类型的差异化需求，因情施策，灵活运用
不同企业类型，不仅包括大小之分，还包括国企、民营之别。国企或者一些大型企业，资金实力较为雄厚，规章制度相对健全，人员规模自成体系，便于规范管理，且这些企业大多应国家宏观调控需要，管理或控制着我国绝大多数资源，对内或对外开展的合作项目繁多，“在国家‘一带一路’经济带建设的倡议背景下，越来越多企业需要走出去，因而会面临前所未有的刑事风险。尤其是，诸如《萨班斯法案》404条款以及英国的《2010贿赂罪法案》具有域外效力，更加显著提高了企业面临的刑事风险。”【21】相较于大型企业，中小型企业尽管在资本、规模、管理等方面稍显欠缺，但却对我国经济起着至关重要的推动作用。《中国民营企业发展研究报告》显示，民营经济是市场经济最富活力、最具潜力、最有创造力的重要力量，是繁荣城乡经济的有效支撑，是推动我国经济发展的重要力量。民营企业【22】在吸纳就业、创造税收、促进经济发展等方面发挥了重要作用。在我国经济进入新常态的背景下，民营企业成为近年来经济发展领域的亮点，数据显示，民营企业对我国GDP贡献率高达60%以上，提供了80%的城镇就业岗位，吸纳了70%以上的农村转移劳动力，新增就业90%在民营企业，来自民营企业的税收占比超过50%。【23】中小型企业甚至是小微企业也会面临刑事风险，本质上这些企业也应当具有刑事风险防范的需求，但基于经济成本考虑，基本不会像大型企业那样投入足够精力，或者在衡量风险收益比【24】后，仍然“明知故犯”地“以身试法”。这种“冒险性心理”也从侧面反映出我国企业犯罪预防和惩治的困境以及刑法规制手段的乏力。因此，刑事合规的引入，必然需要考虑到占绝大多数的中小型企业的现状和需求，这与目前我国所倡导的法治化营商环境的需求是相呼应的。
（三）合规的商事法律因素
刑事合规主要作为一种突破传统思维的新的企业犯罪预防理念或者替代模式【25】在理论界进行探讨，具有借鉴价值的域外法也多体现为刑事立法，如美国的《组织量刑》、德国的《反洗钱法》等等，但这并不影响我们从商事法律的角度对刑事合规加以研究。易言之，我们不妨提出这样一个问题：尽管刑事合规主要围绕企业犯罪预防展开，目的主要为防范刑事风险，但刑事合规的构建，如果仅依靠刑事法律的完善，而不考虑商事法律的介入，是否会导致刑事合规价值的折损和效果的降低？答案应当是肯定的，刑事合规必须在商事法律中体现，并综合运用商事法律和刑事法律进行相互配合。
1.合规之“规”体现商事法律
《商业银行合规风险管理指引》第三条指出合规之“规”为“法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守”。《中央企业合规管理指引（试行）》指出合规之“规”为“法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求”。可以说，合规之“规”的范围是非常广泛的，“它既可以是正式的法律，也可以是具体的行业标准或者仅仅是道德上鼓励的观点”。【26】因此有学者归纳性地指出“合规之规，包括国家相关法律规范，但不限于此，也包括基于行业特点，从本系统、本行业的特点出发，形成的相关管理制度（行业规范），还包括诚信守则的商业道德伦理规范（ethics）以及企业自愿设立的风险防范规范。合规，不仅是指企业活动应该符合上述标准，而且上述标准应该互相配合，协调一致，形成企业活动有规遵循的规则体系。”【27】上述标准中，“法律”应当不仅包括刑事法律、还包括诸如公司法、证券法、商业银行法、票据法等商事法律，“企业章程、规章制度”则是每个企业依据公司法在设立和运行过程中必须具备的条件，本身就是对商事法律的体现。
2.合规对象遵循商事法律
《中央企业合规管理指引（试行）》将“合规管理”定义为“以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动”，从该定义不难看出，《中央企业合规管理指引（试行）》将合规对象由通常理解的“经营活动”细化为“企业和员工的经营管理行为”。企业和员工的经营管理行为在正常的经营活动中更多地体现的是一种商业行为，这种商业行为必然需要遵循商事法律的要求，尽管商业行为可能因触犯刑律引起刑事法律的评价，但这恰好说明了商事法律与刑事法律之间存在关联，在此基础上开展的“制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训”等合规行为，也必然要在商事法律的框架内进行。
基于上述分析，刑事合规可以被定义为：企业在设立和运行的过程中，基于防范刑事法律风险的内在需求，针对企业和员工的经营管理行为，为自觉遵守法律、行政法规、企业章程、规章制度、行业准则、行为守则、国际条约、规则和职业道德等规范而建立并实施的包含制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训、合规文化等内容的一套制度体系。
叁公司法与刑事合规的融合性考察
正因为合规具备商事法律因素，在刑事合规的引入过程中，有必要结合企业设立和运行的基准法——公司法对刑事合规进行融合性考察。
（一）公司法目的与刑事合规目的相契合
《公司法》第1条确定了公司法的目的和宗旨，即“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”如果将其归纳为“一个中心，两个基本点”，那么“一个中心”就是以经济建设为中心，即“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”，“两个基本点”则是规范行为和保护权益，即“规范公司的组织和行为”和“保护公司、股东和债权人的合法权益”。可以看出，《公司法》第1条已经蕴含了“合规”的理念，即规范公司的组织和行为。当然，如果结合合规的正确含义来理解，此处的“规范”应当不仅理解为规制、管理，还应当包括制定合规制度、建立合规计划、构建合规管理体系、培育合规文化、对相关组织和个人的行为进行监控等一系列合规内容在内的广义范畴；规范的对象包括“组织”和“行为”，“组织”应当理解为公司内部所有的组织，包括通常理解的组织机构（股东会、董事会、监事会等）和企业内部成立的其他与公司经营管理活动相关的各类组织，“行为”则可以理解为包括上至决策层（董事、监事、高级管理人员）下至普通员工在内的全体企业成员的行为，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。
刑事合规的目的可以从多角度进行分析。从守法的角度而言，刑事合规要求企业的运行应该受到刑事规范的约束，培养人们对刑法的忠诚。【28】从预防企业犯罪的角度而言，刑事合规分担着国家的职能，实现企业犯罪预防由国家规制向国家与企业共治转型。【29】上述分析不无道理，但强调人们对法律的遵守和忠诚以及实现预防企业犯罪的目的，只是揭示了刑事合规的制度目的，没有表明刑事合规的最终目的。笔者认为，刑事合规的最终目的是促进经济发展，即通过强调企业合规管理，促进企业合规运行，最终实现市场经济的健康发展。
因此，无论是作为商事法律代表的公司法，抑或是作为犯罪预防方法的刑事合规，都是以经济建设为中心，强调对企业行为的规范，促进企业的合规运行，二者的目的相互契合。
（二）公司法义务与刑事合规义务相一致
通常认为，公司法义务是指任何依据公司法设立和运行的商事主体应当履行公司法赋予的为或者不为一定行为的义务，并承担与之相适应的法律责任。这里的“商事主体”应作广义理解，不仅指有限责任公司或者股份有限公司本身，还包括公司法约束的其他主体，如组织机构（股东会、董事会、监事会等）、股东、董事、监事、高级管理人员以及其他特定的组织和人员（如实际控制人、控股股东、发起人、清算组等）；“义务”则包括积极作为义务和消极不作为义务两个方面。《公司法》第5条以总则的形式规定了公司的义务，即“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”此外，《公司法》第6、11、15、16、17、163、164、166、183等条款分别规定了公司设立登记（含特殊公司设立前的批准）【30】、制定公司章程、对外投资及担保限制、保护职工权益、建立财务和会计制度、编制财务会计报告并依法审计、提取法定公积金、成立清算组等义务。《公司法》第20条以总则的形式规定了股东的义务，即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此外，《公司法》第28、30、35、71等条款分别规定了股东的出资、补足出资、不得抽逃出资、对外转让股权时书面通知其他股东等义务。关于组织机构的义务，《公司法》在第二章和第四章专门对有限责任公司和股份有限公司的股东会（股东大会）、董事会（执行董事）、监事会（监事）作了规定。对于董事、监事、高级管理人员的义务，《公司法》除在多章条文中提及之外，更以第六章进行专列，并在第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”关于特定组织和人员（如实际控制人、控股股东、发起人、清算组等）的义务，《公司法》则分别在第16、21、79、83、85、87、90、91、93、94、141、185、186、187、188、189等条款中作了规定。
通过上述梳理可以发现，公司法义务包含三个层面：一是受公司法约束的对象（即义务主体），二是义务的遵循依据（即义务规范），三是义务的两个面向（即义务内容）。结合刑事合规进行对比，公司法似乎在某种程度上给刑事合规提供了一定的内容参考，易言之，公司法义务与刑事合规义务具有内在一致性。
首先，受公司法约束的对象可以被大体地涵盖为包括公司、组织机构（股东会、董事会、监事会等）、股东、董事、监事、高级管理人员以及特定的组织和人员（如实际控制人、控股股东、发起人、清算组等）在内的全部义务主体，这些义务主体也是刑事合规的规范对象；其次，公司法规定的义务规范为法律、行政法规、公司章程、规章制度、社会公德、商业道德、诚实信用原则，并强调义务主体要接受政府和社会公众的监督，承担社会责任，这些义务规范也是刑事合规的规范依据；最后，公司法的义务内容既包括义务对象受义务规范约束而进行的积极作为，也包括一定的消极不作为，刑事合规的规范内容亦如此，即合规主体在合规依据的约束下，履行一定的积极作为义务（如建立合规组织和合规管理制度、加强合规培训、培育合规文化、对合规风险进行评估和应对等）以及一定的消极不作为义务（如不得侵吞公司财产、不得泄露商业秘密、不得收受商业贿赂等），防范企业可能受到的刑事风险。从上述三方面分析可以得出，公司法义务与刑事合规义务在整体上是一致的。
（三）公司自治与刑事合规的价值相统一
公司自治是私法中的意思自治原则在公司法领域的延伸，公司法中有很多自治性规范，如《公司法》第41条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”，第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，等等。公司一般通过公司章程、内部规章制度、组织机构（股东会、董事会、监事会等）、员工行为准则等实现公司自治。公司治理（Corporate Governance）是现代企业治理制度建立以来倡导的概念，基于经济学的分析，企业的所有权和经营权相分离，建构在企业“所有权层次”上的公司治理强调的是向职业经理人授权，对职业经理人进行监管，而建构在企业“经营权层次”上的企业管理（Corporate Management）强调的则是企业所有权人向经营权人授权，经营权人在获得授权的情形下，以实现经营目标而采取一切经营手段的行为。【31】经济学角度下的公司治理强调对职业经理人履行职务行为的监管，这与刑事合规中对组织和员工的行为进行监管具有相通之处。同时，企业合规本属于公司治理的范畴，包含于公司治理之中。【32】公司章程、内部规章制度、组织机构所制定的各项规范、员工行为准则等，都可以看作是合规的要素，公司运用这些要素实现自治，并通过要素之间的配合起到公司合规运行的效果。
企业犯罪预防需要企业的合作，甚至一定程度上呈现“犯罪预防私有化”【33】的特点。“对预防犯罪而言，国家当然可以制定指导性的预防犯罪措施，但各种不同类型企业运作程序上的差异，决定了国家难以制定和实施适合不同企业特点的犯罪预防措施，靠外部一般性监督不但难得要领，而且常常滞后，效果难彰。”【34】此时，刑事合规是国家规制难以起到很好的犯罪预防效果下的替代措施或者补充性举措，企业通过自我管理实现犯罪的尽早发现和惩治，企业承担部分犯罪预防的职能，体现了公共职能的私人化，在某些特殊的行业，企业自身既承担了法律制定者的角色，同时又承担着自我管理的任务，是对国家职能的一种分担。【35】
因此，作为企业犯罪预防方法或者替代模式的刑事合规，体现了犯罪预防私有化的趋势，本质上要求企业通过自主管理实现对企业犯罪的预防和惩治，而这种自主管理就是公司自治的体现，正如德国学者指出：“国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自治可以是一个有效得多的方法。”【36】从该角度而言，公司自治与刑事合规的价值是相统一的。
肆刑事合规对公司法完善路径的借鉴
公司法的目的、义务以及公司自治原则的价值与刑事合规相融合，一定程度上公司法为刑事合规提供了内容参考，相反，刑事合规的引入也为公司法的完善路径提供了必要的思路。具体借鉴时需注意，要在充分理解刑事合规制度的基础上，完善公司法中的合规制度体系，同时考虑公司法与其他法律法规的配合，促使刑事合规的价值得以合理发挥。
（一）赋予企业建立合规计划的法律义务
仔细梳理不难发现，《公司法》共218条，加上已经发布的5个司法解释，共有309条，遗憾的是没有一条提到“合规”，但正如前文所述，《公司法》从第1条开始就已经蕴含了“合规”的理念。尽管如此，我们仍有必要借鉴刑事合规的内容，对公司法加以完善。
2017年12月29日发布的《合规管理体系指南》，是国家对企业实行合规管理的制度性鼓励，为所有企业提供了一个通用式的标准文本，不足之处在于，该标准仅作为参考，对企业没有强制力，且没有区分企业类型，实践效用有限。2018年11月2日发布的《中央企业合规管理指引（试行）》，从规模较大的央企着手，引导央企建立合规管理体系，可以看出国家对于在企业中建立合规制度的重视，以央企带动其他企业不失为一种有效途径，央企发挥好“带头作用”，其他企业自然“见贤思齐”。以上是国家和央企层面的“合规行动”，地方的“合规行动”同样引入注目。就在笔者写作之际，2019年7月12日，浙江省市场监督管理局发布了《浙江省企业竞争合规指引》【37】，从竞争合规的角度，引导企业加强竞争合规管理，防范反垄断法律风险，进一步优化营商环境，强化竞争政策实施，促进经济高质量发展。并强调该指引适用浙江省各类所有制企业，企业可依据自身规模、产业特性和主要风险来源制定专门的竞争合规制度，也可以将竞争合规纳入现有合规管理制度。该指引共36条，条分缕析，极具参考价值。
当然，无论是《合规管理体系指南》，还是《中央企业合规管理指引（试行）》，抑或是《浙江省企业竞争合规指引》，尽管都已经将合规对象集中到“组织和人员的行为”，将合规依据囊括为“法律、行政法规、规章制度、监管规定、行业准则、企业章程、国际条约、规则等”，将合规内容概括为“制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等”，并将防控“引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响等”合规风险作为目的，但这仍然只称得上是“合规管理”，而不是刑事合规。合规管理是企业建立的一系列制度流程，与业务管理、财务管理并称为企业管理的三大支柱。【38】合规管理不同于刑事合规，后者具有刑事法上的独立意义。【39】
尽管如此，笔者在此并非要作严格区分，因为从企业的主体本位出发，合规管理和刑事合规是相通的，至少在某些部分存在内容重合。虽然已有学者将合规计划定义为主要与刑事合规相关的“一套旨在预防和发现企业犯罪的程序和机制”，是“企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制……形成组织体的守法文化”【40】，但随着企业面临的合规风险的多样化，合规计划更多地体现为一种全方位合规风险防控基础上的合规管理，而不仅强调针对刑事风险的防控。
因此，无论是从刑事合规的角度而言，还是基于企业主体本位对全方位合规风险防控的角度出发，都有必要赋予企业建立合规计划的法律义务。鉴于此，笔者构想是否可以考虑在《公司法》总则或者第5条“公司义务”中设置相应条款，如规定“公司必须建立合规计划”，并在其他章节配套涉及“合规计划”，如在第23条有限责任公司的设立条件中，除规定公司设立须具备股东符合法定人数、有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额、股东共同制定公司章程、有公司名称且建立符合有限责任公司要求的组织机构、有公司住所之外，还应建立符合公司要求的合规计划。此外，要让企业意识到，建立合规计划所带来的效用是巨大的，不仅能帮助国家分担职能，减轻预防和惩治犯罪负担，使国家更多地把精力放在优化营商环境、推动经济高质量发展上，更能使企业通过自身的合规管理全方位防控合规风险，促进企业合规运行。
（二）增设合规章节，明确合规要素
“近年来，无论是西方国家通过的法律，还是一些国际组织通过的公约，甚至一些跨国企业所建立的合规管理机制，都大体确立了一些极为相似的合规计划”，而这些“合规计划要素是大同小异的”。【41】基于此，有学者将合规要素概括为“合规计划、合规制度、合规机制、合规培训与合规风险识别”【42】，也有学者将其概括为“商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系和应对体系”【43】。上述概括为我们的思考提供了方向，但似有不足，合规要素应当尽可能涵盖制度本身应有的内容，同时要立足企业的主体本位，如此才能发挥出制度的价值。
通过上述研究，笔者浅显地认为，合规要素应当包括合规依据、合规目的、合规组织、合规对象、合规内容五个方面。合规依据是指企业设立和运行过程中所应当遵守的合规规范，如法律、行政法规、公司章程、规章制度、监管规定、行业准则、行为守则、国际条约、规则、职业道德等；合规目的是指企业建立合规计划所要达到的目的，通常将防控可能引发的法律责任、受到的相关处罚、造成的经济或声誉损失以及其他负面影响等风险作为合规目的；合规组织是指合规计划的具体实施主体，主要为企业建立的专门合规组织（如合规委员会、合规部、合规处、合规办公室）以及相关的合规人员（如首席合规官、合规专员等）【44】；合规对象是指负有合规义务的主体所实施的具体行为，通常为组织和人员的行为，这里要从“组织”“人员”“行为”三方面分析，“组织”既包括企业本身，也包括通常理解的组织机构（股东会、董事会、监事会等）和企业内部成立的其他各类与公司经营管理活动相关的组织，“人员”包括企业法定代表人（或者负责人）、决策层（董事、监事、高级管理人员）以及普通员工在内的全体企业成员，“行为”则可以理解为全体企业成员的行为，既包括积极的作为，也包括消极的不作为；合规内容是指合规计划的具体内容，通常包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训、合规文化等多个方面。
围绕公司法的完善路径进行思考，笔者建议，在公司法现有体系框架内专门设置“公司合规”一章，着重围绕建立合规管理体系、加强合规风险防控、评估和应对合规风险、合规运行和保障等方面设置具体条款。如针对建立合规管理体系方面，规定公司可以根据自身情况制定合规管理制度，建立合规组织，加强对员工的合规培训，构建涵盖合规制度、合规组织、合规培训等内容的全方位合规管理体系；针对加强合规风险防控方面，规定公司可以建立合规审查、合规监管、合规考核机制，即通过合规审查实现对公司和员工的行为进行必要的前置审查，通过合规监管对公司和员工的行为以及是否配合合规审查进行监控和管理，并通过建立合规考核机制将考核结果作为绩效考核的重要依据，与员工的评优评先、职务晋升和薪酬待遇等挂钩，从总体上建立“事前审查-事中监管-事后考核”的三位一体模式；针对评估和应对合规风险方面，规定公司可以建立合规风险评估和应对机制，公司应当对自身和员工相关经营管理和业务行为是否涉及合规风险进行评估，并针对可能或已经出现的合规风险及时采取应对措施；针对合规运行和保障方面，规定公司可以培育合规文化、聘请外部专家进行合规咨询、及时向决策层汇报重大合规风险、运用大数据和人工智能等新科技力量构建合规管理信息化建设，等等。
伍结语
刑事合规作为近年来各界热议的焦点，其所折射的理论和实践价值似乎已经被越来越多的人认识和接受。的确，刑事合规的价值不容忽视。对国家而言，刑事合规作为风险社会背景下诞生的一种新的犯罪预防方法和替代模式，分担了国家的职能，减轻了国家预防和惩治企业犯罪的负担，一定程度上能促使国家将资源更多地集中于优化营商环境、促进经济高质量发展的道路上来；对企业而言，刑事合规关注企业发展，通过倡导企业建立合规计划，构建有效的合规管理体系，帮助企业防控刑事风险，促进企业合规运行。尽管如此，刑事合规的探讨仍然有限，主要集中于刑事领域和国家制度层面，缺乏其他领域下的结合分析和立足于企业主体本位的实践思考。鉴于此，笔者从公司法的视角切入，对刑事合规的价值再作一番思考，并在对公司法和刑事合规进行融合性考察研究的基础上，对公司法的完善路径展开分析，提出几点建议。
当然，鉴于目前我国企业数量多且类型不一的现状以及企业因逐利性所可能获得的商业利润与巨大合规成本之间的利益失衡，在刑事合规尚处于概念倡导期且企业合规意识相对淡薄的阶段，盲目地通过对公司法进行完善来改变目前的状况，似乎不太现实，或许在公司法之外，以条例或办法的方式，囊括上述合规要素，且区分企业类型细致列出，待时机成熟再上升为法律，可能更具可行意义，但毋庸质疑的是，将企业建立合规计划的法律义务纳入公司法，让公司法至少在宏观上起一个提纲挈领的作用，仍然值得提倡和呼吁。
注释：
【1】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第3页。
【2】李本灿：“刑事合规理念的国内法表达——以‘中兴通讯事件’为切入点”，载《法律科学》2018年第6期，第104页。
【3】赵赤：“企业刑事合规：全球趋势与中国路径”，载《检察日报》2018年8月22日，第3版。
【4】石磊：“刑事合规：最优企业犯罪预防方法”，载《检察日报》2019年1月26日，第3版。
【5】李本灿：“公共机构腐败治理合规路径的构建——以《刑法》第397条的解释为中心”，在《中国刑事法杂志》第2019年第2期，第46页。
【6】陈瑞华：“企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析”，载《比较法研究》2019年第3期，第76页。
【7】李本灿：“企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡”，载《政治与法律》第2016年第2期，第65页。
【8】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第4页。
【9】[德]托马斯·罗什：“合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓的‘刑事合规’理论的介绍”，李本灿译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第4期，法律出版社2016年版，第363页。
【10】[德]弗兰克·萨力格尔：“刑事合规的基本问题”，马寅翔译，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第58页。
【11】李本灿：“刑事合规理念的国内法表达——以‘中兴通讯事件’为切入点”，载《法律科学》2018年第6期，第100页。
【12】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第7页。
【13】石磊：“刑事合规：最优企业犯罪预防方法”，载《检察日报》2019年1月26日，第3版。
【14】[德]托马斯·罗什：“合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓的‘刑事合规’理论的介绍”，李本灿译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第4期，法律出版社2016年版，第352页。
【15】李本灿：“企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴”，载《中国法学》2015年第5期，第190页。
【16】邢娟：“论企业合规管理”，载《企业经济》2010年第4期，第37页。
【17】郝慧：“股份公司管理机构的合规义务与责任——以中德法律比较为视角”，载《中德法学论坛》第13辑，第106页。
【18】李本灿：“公共机构腐败治理合规路径的构建——以《刑法》第397条的解释为中心”，在《中国刑事法杂志》第2019年第2期，第44页。
【19】“对一个企业来讲……企业本能的冲动就是利益最大化。中国企业普遍缺乏合规意识，其犯罪有时更像是“无心之过”。追究其根本，当下企业缺乏合规文化的现实原因有三点：第一点是企业追逐利益；第二点是缺乏危机意识；第三点是有瞒天过海的侥幸心理。”周光权：“企业刑事合规与律师的贡献”，载盈科律师事务所网站，http://www.yingkelawyer.com/YKDT/YKDTView.aspx?url=c2905e7d0b13ab7220e6d2913a0bc81465237c3b929e3553141d1bd97718fcfb5f3a24a890e45fca27215e2c84b6760c2b2fed6edbc2c7c184c660c127764331f73265c0b8aa0286c622da7738f51d8d，访问日期2019年8月9日。
【20】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第18页。
【21】李本灿：“刑事合规理念的国内法表达——以‘中兴通讯事件’为切入点”，载《法律科学》2018年第6期，第96-97页。
【22】尽管“民营企业”并不绝对等同于“中小型企业”，但实践证明，民营企业由于自身资本、规模、管理等方面的欠缺，大多以中小型企业甚至是小微企业的形式体现，此处不作严格区分，特此说明。
【23】“中国民营企业发展研究报告”，载《中国商界》2017年第5期，第84-85页。
【24】此处的“风险收益比”是指实践中一些企业在已经意识到某些行为可能涉及刑事风险的前提下，将刑事风险与可能获得的收益相比较而作出的一种利益权衡。“每年全球范围内的企业都会开展多种多样的合规管理学习、培训，以跨国公司为例，每年合规管理的的平均成本为数百万美元，金融服务行业和国防相关行业等涉及到合规管理程度较高的领域，合规管理成本在数千万甚至数亿美元。然而大量投入的人力物力及其他资源，然而却没有起到明显的效果，公司行为不当的现象仍然在很多行业中普遍存在。”王凯：“为何一边努力合规管理，一边继续行为失范”，载搜狐网站，http://www.sohu.com/a/237136861561855，访问日期2019年8月8日。
【25】李本灿：“企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴”，载《中国法学》2015年第5期，第186页。
【26】 [德]托马斯·罗什：“合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓的‘刑事合规’理论的介绍”，李本灿译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第4期，法律出版社2016年版，第352页。
【27】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第4页。
【28】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第5、22页。
【29】李本灿：“企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡”，载《政治与法律》第2016年第2期，第51页。
【30】此处严格意义上属于“设立中的公司”所应当承担的义务，而不是公司的义务，设立中的公司与成功设立后的公司在理解上存在差别，为便于从广义上理解公司的义务，在此不作严格区分，特此说明。
【31】朱长春著：《公司治理标准》，清华大学出版社2014年版，第12-13页。
【32】See Marc Engelhart，Santionierung von Unternehmen und Compliance：Eine rechtsvergleichende Analyse des Straf-und Ordnungswidrigkeitenrechts in Deutschland und den USA，Duncker & Hunbolt Gmbh，2010，p.50.
【33】“犯罪预防私有化”是刑法学者提出的概念，[德]乌尔里希·齐白著：《全球风险社会与信息生活中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第236页。我国学者也指出：“企业刑事合规规则的实际运用，就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式，犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。”石磊：“刑事合规：最优企业犯罪预防方法”，载《检察日报》2019年1月26日，第3版。
【34】孙国祥：“刑事合规的理念、机能和中国的构建”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第9-10页。
【35】李本灿：“企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡”，载《政治与法律》第2016年第2期，第59、61页。
【36】[德]乌尔里希·齐白著：《全球风险社会与信息生活中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第264页。
【37】“浙江省市场监督管理局关于发布《浙江省企业竞争合规指引》的公告（20号）”，载浙江省市场监督管理局网站，http://zjamr.zj.gov.cn/HTML/zxfw/201907/f8515575-e153-448e-8323-50f87b35a757.html，访问日期2019年7月12日。
【38】邢娟：“论企业合规管理”，载《企业经济》2010年第4期，第37页。
【39】李本灿：“公共机构腐败治理合规路径的构建——以《刑法》第397条的解释为中心”，在《中国刑事法杂志》第2019年第2期，第44-45页。
【40】李本灿：“企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡”，载《政治与法律》第2016年第2期，第55页。
【41】陈瑞华：“企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析”，载《比较法研究》2019年第3期，第64页。
【42】此处概括系张远煌教授提出，孟珊、敖博：“刑事合规制度与单位犯罪重构”，载《检察日报》2019年6月1日，第3版。
【43】周振杰：“合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例”，载《法律适用》2018年14期，第112-120页。
【44】事实上，不仅是金融领域或央企，国内一些大型知名企业已经相继建立了专门的合规组织，甚至在一定行业范围内形成了合规共识，如：淘宝在2010年设立廉正部门，重点查处、打击员工的违规行为；百度在2011年成立职业道德委员会和职业道德建设部，核心成员均为从事过企业内审、检察官、警察等职业的专业人士；360在2011年成立监察部，负责公司内部自查，对收受贿赂或回扣行为、从事与公司有商业竞争行为、与公司存在利益冲突或关联交易的行为、违法乱纪行为等作出严格规定；美团在2015年成立集团监察部，2016年成立阳光委员会，并先后出台了《阳光职场行为规范》《避免利益冲突制度》等十几项制度作为员工的行为准则，要求员工“坚守道德与法律底线，坚决不触碰阳光职场八条高压线”。2017年，在京东集团倡议下，联合腾讯、百度、沃尔玛中国、宝洁、联想、美的、小米、美团点评等180多家知名企业共同发起成立了“阳光诚信联盟”。“小米美女总监涉嫌贪污巨款被抓 这种事在百度滴滴美团都发生过”，载腾讯网网站，