新《反不正当竞争法》中商业贿赂和商业秘密部分变化解读

2017年11月4日，《反不正当竞争法》修订案（下称“新反不正当竞争法”）在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上被正式通过，并将于2018年1月1日起实施。本次修订较大幅度地修改和完善了1993年公布和实施的《反不正当竞争法》（下称“旧反不正当竞争法”），本所实习律师刘盼盼对其中变化较大，有颠覆性的商业贿赂、商业秘密部分进行解读。
新反不正当竞争法关于商业贿赂的认定的变化
商业贿赂作为竞争法的重要内容，是本次《反不正当竞争法》修订的重点。新反不正当竞争法关于“收受主体”有重大变化，删除了账外暗中给予回扣的条款，保留明示入账要求。
1 要点1：交易相对方不再是商业贿赂的收受主体
旧反不正当竞争法（1993年9月）第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号，1996年11月）进一步明确商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。因此，在新反不正当竞争法实施前，收受商业贿赂的法定主体是“对方单位或个人”。
新反不正当竞争法将收受商业贿赂的主体调整为三类：
（1）交易相对方的工作人员；
（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
新反不正当竞争法新增了交易相对方以外的第三方，对工商执法长期以来对经营者向交易第三方给予好处认定为商业贿赂的做法进行了呼应和肯定。本次修订关于商业贿赂条款的最大变化，是将所有的“交易相对方”都排除在商业受贿的主体之外，这极大地颠覆了对商业贿赂的传统认定。
很以时间以来，经营者向“交易相对方”尤其是作为单位的“交易相对方”提供利益都是工商调查的重点。然而，将“交易相对方”排除在商业受贿的主体之外，意味着向“交易相对方”给予好处的行为，无论给予的好处以何种形式例如折扣、返利、促销、赞助、赠品等和金额大小，根据新反不正当竞争法的规定，原则上都不落入商业贿赂的范围。因此，诸如轮胎企业向其经销商提供的销售奖励、医药企业向有直接业务往来的医院提供的各种赞助或实行买耗材送大型医疗设备的销售方案、啤酒供应商向商店赠送冰箱或者按啤酒瓶盖数量给予商店返利等过去被工商部门倾向于认定为商业贿赂的行为，在新反不正当竞争法实施后，原则上都不应当再按商业贿赂查处。
2 要点2：国有企业与私营企业的地位一致
前述“交易相对方”的性质不区分国有或者私营。《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（下称“草案二审稿”）曾将商业贿赂的收受主体区分为四项，“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。在草案二审稿中，“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”既可以是“可能影响交易的第三方”，也可以是“交易相对方”，所以草案二审稿仅仅排除了私营性质的交易相对方。
在第三次审议反不正当竞争法修订草案时，针对草案二审稿第七条第一款中规定的第三项“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”和第四项“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”，“有的常委委员提出，市场主体在市场竞争中处于平等地位，在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适；有的提出，这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响，建议合并。” 我们注意到，无论修改意见如何，最终新反不正当竞争法都没有将“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”单独列出。因此，纯从法条文意上解读，无论国有或者私营的企业，如果是交易相对方，原则上均不是商业贿赂的受贿主体。
3 要点3：保留明示入账的要求
新反不正当竞争法删除了旧反不正当竞争法中关于账外暗中给予回扣的禁止性规定，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。新反不正当竞争法删除了账外暗中给予回扣的条款，弱化了因入账不当而可能产生的商业贿赂问题。但是，新反不正当竞争法仍然保留了一定的明示入账的要求，即“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”
新反不正当竞争法关于商业秘密部分认定的变化
新反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为、法律责任、监管责任都有修改，对实务影响较大。
1 要点1：关于侵犯商业秘密行为的认定的修改
关于侵犯商业秘密行为的具体表现形式，旧反不正当竞争法第十条第一款第（一）项规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，此次新反不正当竞争法第九条第一款第（一）项将其中的“利诱”行为修改为“贿赂、欺诈”行为。旧反不正当竞争法中的“利诱”本并非为法律概念，此次新反不正当竞争法将其明确为“贿赂、欺诈”，分别对应《反不正当竞争法》其他章节中的贿赂行为与《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项中的欺诈行为。
关于第三人侵犯商业秘密行为的认定，旧反不正当竞争法第十条第二款规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。新反不正当竞争法第九条第二款将其修改为“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。由此，新反不正当竞争法将以不正当手段获取权利人商业秘密的侵权行为的主体明确为包括权利人的员工、前员工在内的一切主体，并增加“允许他人使用该商业秘密”的第三人侵权行为形式，加强了雇主责任。鉴于此，新反不正当竞争法实施后，可能会催生大量原雇主向新雇主发送律师警告函或具有明示提醒性质的函件等情形，以求防止原雇员在新单位使用原单位的商业秘密信息及保障原雇主在日后发生诉讼时的优势地位。
关于商业秘密的定义，旧反不正当竞争法第十条第三款将其规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，且部分法院在判决中指出，商业秘密的构成必须符合四项要件：秘密性、经济性、实用性及保密性。而同时《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《不正当竞争案件司法解释》”）第十条规定，“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”，即上述经济性及实用性实为一项构成要件。此次新反不正当竞争法第九条第三款将商业秘密的定义修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，与《不正当竞争案件司法解释》保持了一致。
2 要点2：关于侵犯商业秘密行为的法律责任的修改
关于侵犯商业秘密行为的民事赔偿责任，《不正当竞争案件司法解释》第十七条第一款规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。而《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。即，根据旧反不正当竞争法及相关司法解释，在权利人的损失、侵权人获得的利益等难以确定的情况下，侵犯商业秘密行为的法定民事赔偿上限为一百万元。此次新反不正当竞争法第十七条新增第四款，规定“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。由此，侵犯商业秘密行为的法定民事赔偿上限由一百万元增加至三百万元。
关于侵犯商业秘密行为的行政处罚，旧反不正当竞争法第二十五条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。对此，新反不正当竞争法第二十一条将其修改为“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”。即，对于侵犯商业秘密行为，行政处罚起点由一万元提升至十万元，处罚上限由二十万元提升至三百万元，大幅增加了处罚力度。
此外，新反不正当竞争法增加第三十一条，明确规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，此项新增规定使《反不正当竞争法》与《刑法》得以更好的衔接。需要注意的是，现行《刑法》中关于侵犯商业秘密行为的认定及商业秘密的概念均为沿用旧反不正当竞争法中的相关内容，此次新反不正当竞争法出台后，《刑法》中侵犯商业秘密罪的相关条款也可能将随之做出调整。
3 要点3：关于监督检查部门工作人员行政责任的修改
关于监督检查部门工作人员的行政责任，新反不正当竞争法新增第十五条，要求“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务”，并新增第三十条规定，“监督检查部门的工作人员……泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分”，明确了监督检查部门工作人员对于行政执法过程中知悉的商业秘密的保密义务与法律责任。此项规定扩大了保护商业秘密义务人的范围，对商业秘密的保护具有一定的促进作用。