未经民主议定程序的对外土地承包经营合同是否一律无效？

2017年，张三（非甲村村民）与甲村村委会签订《土地承包协议》，承包甲村集体经济组织土地从事畜牧业生产，承包期限20年。协议签订后，张三按约交纳土地承包费，甲村按约交付土地。五年后，恰逢甲村村委会人员换届，换届后的村委会以张三签订的《土地承包协议》未经民主议定程序为由诉至法院，要求法院确认协议无效。根据《农村土地承包法》第五十二条，甲村村委会将本村土地发包给本村村民之外的张三承包，确实需要先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，这是否意味着未经民主议定程序所签的对外土地承包经营合同一律无效呢？
案例一
姚某诉D村民委员会农村承包合同纠纷案
【案号】（2020）鄂10民终241号
【案情简介】
2012年11月23日，D村召开村民代表大会，探讨渔池承包事宜。2013年1月10日，D镇招标投标中心就D村渔池承包对外公开招标，姚某以20万元价格中标。同年2月1日，D村委会与姚某签订了《D村渔池承包经营合同》，合同对承包面积、期限、承包费用等作出详细约定，合同还约定承包期满后，姚某交回承包的鱼池、原有设备及附属设施，对姚某新增的附属设施，D村委会按专家评估的市场价值75%回收。合同签订后，姚某履行了全部合同义务。合同到期后，D村委会收回姚某在承包期间添置的厂房、泵房、地下涵管、自来水和鱼池堤干等资产，姚某要求D村委会按承包合同约定支付相应价款，遭到D村委会的拒绝，姚某遂诉至法院。D村委会认为，承包合同没有通过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也没有报镇人民政府批准，故该合同因违反法律强制性规定而无效，对村委会没有法律约束力。
【裁判结果】
一、D村民委员会补偿姚某111937.5元，于判决生效后十日内付清；二、驳回姚某的其他诉讼请求。
案例二
S社区居民委员会与黄某、D市观音山森林公园开发有限公司承包经营合同纠纷
【案号】（2013）民一终字第44号
【案情简介】
1999年11月30日，S居委会与黄某签订《东莞观音山森林公园联合开发合同书》，合同对联合开发期限、双方的权利义务等作出明确约定。上述合同签订后，黄某对观音山森林公园进行了投资开发。2001年，双方协商一致由黄某成立D市观音山森林公园开发有限公司，在承包范围内按照双方签订的《联合开发合同》经营旅游资源的开发、利用，具体内容按原合同条款执行。自此之后，观音山森林公园由黄某、观音山公司经营管理。2010年2月1日，S居委会以观音山森林公园未经过社区、镇和市有关部门的批准，非法占用林地等为由诉至法院，要求解除《联合开发合同》及相关协议，要求黄某返还公园范围内所有的土地、建筑物、观光旅游设施及经营权。
【裁判结果】
一、确认S居委会与黄某分别于1999年11月30日、2001年9月3日签订的《联合开发合同》、《协议书》为有效合同，S居委会与黄某、观音山公司均应按约定履行合同。二、驳回石新居委员会的诉讼请求
律师评析
一、农村土地是否可以发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包？如果可以，应当满足哪些条件？
《农村土地承包法》第五十二条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。鉴于以上规定，农村土地可以发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，但是土地发包前，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，除此之外，作为发包方的集体经济组织还应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查，审查后才可以签订承包合同。
二、未经民主议定程序的对外土地承包经营合同是否必然无效？
案例1中，首先，D村召开村民代表大会，探讨渔池承包事宜，参会人员符合法律规定，虽然会议记录中没有记载关于渔池发包表决的内容，但不能据此否认D村民委员会在发包前将发包事宜交村民代表进行讨论的事实。其次，姚某通过D镇招标投标中心组织的对外公开招投标程序获得案涉鱼池的承包权，虽然没有关于案涉承包合同经镇人民政府批准的记录，但通过D镇招标投标中心在该合同上的盖章确认行为，可以认定D镇人民政府对D村委会将渔池对外发包给姚某的事实是知情的，对涉案承包合同是默认的。
与案例1不同的是，案例2中并没有关于发包事宜的村会议记录，也没有经过招投标程序确定承包主体，但是，在案例1、案例2中，法院均认为，农村集体经济组织将本村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包前，即便没有经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，案涉承包协议也不应因此认定无效。理由如下：
第一，根据《农村土地承包法》第五十二条，民主议定程序（即“经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”）是发包人（即村委会）内部应当遵循的原则，而非对承包人的约束，是村委会应基于诚实信用原则应履行的缔约义务，不因村委会换届而有所改变。具体来讲，就是村委会在和承包人签订承包协议时，应保证对内就协议的签订已经履行了民主议定程序，这是发包方（村委会）应基于诚实信用原则履行的缔约义务。事后，发包方（村委会）以土地承包协议未经过民主议定程序为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人（承包方）承担，显然严重违反公平和诚信原则，既不符合法律的程序正义和价值取向，也严重破坏交易安全和秩序。
第二，根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《民法典》第二百六十五条第二款规定，农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。因此，关于“民主议定”程序的规定应当属于管理性强制规定，而非效力性强制性规定，即《农村土地承包法》第五十二条规定的“经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”属于管理性强制性规定，而违反管理性强制性规定所签订的合同并不当然导致合同无效。
第三，在承包协议签订后，村委会起诉前，村委会及乡（镇）政府若均未对协议效力提出过异议，也从未干涉承包方对承包土地的正常使用，甚至对承包方的开发经营行为予以肯定、表彰，对承包方履行协议的行为表示肯定和认可，在这种情况下，应视为发包方或乡（镇）政府对土地承包经营协议效力的认可，故发包方以未经民主议定程序、未报乡（镇）政府批准为由主张合同无效，有违诚实信用原则，不应得到支持。
法条链接
《农村土地承包法》
第五十二条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
《民法典》
第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第二百六十五条 【集体所有财产保护】集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏。
农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。