境内企业境外发债的相关法律实务

2015年9月14日，国家发展和改革委员委发布（以下简称国家发改委）发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015] 2044号，下称“2044号文”），取消了企业发行外债的额度审批，改革创新外债管理方式，实行外债事前备案登记制管理。2017年1月26日，国家外汇管理局颁布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号），允许内保外贷项下资金调回境内使用。2019年2月，监管部门更进一步简化2044号文的备案登记手续，地方企业可以直接向国家发改委提交备案登记申请材料。种种举措体现了监管部门“简政放权、放管结合、优化服务”的精神。笔者结合项目经验对境内企业境外发债的相关法律实务进行梳理，以便客户在融资时综合考虑。
一、境外发债的主要监管法律
（一）《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》
根据2044号文，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。
1.监管范围
根据2044号文的规定，“本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”，虽如此，根据国家发改委的监管政策，主要权益在境内的小红筹公司发债亦需办理2044号文备案。
债券期限如果少于一年，如市场上期限为364天的债券，严格按照2044号文的规定不用办理事先备案手续。故，2018年有传言“发改委考虑禁止企业发行364天期美元债”，外资司有关负责人答复“据了解，国家发改委等国务院有关部门并未考虑禁止企业境外发债，以上传言没有依据。”国家发改委于2018年6月29日在其官网上做出公开说明。
在发行工具上，根据国家发改委2015年12月18日发布的《企业境外发行债券指引》，外债包括但不限于普通债、高级债、金融债、永续债、可转债、优先股等境外债务性融资工具。需要特别提醒注意的是，虽然永续债具有很强的股权性质，而优先股名为“股”，但均属于2044号文项下外债的范畴，故企业在境外发行永续债和优先股亦需办理2044号文备案登记。
2.申请材料
根据2044号文，企业发行外债提交的备案登记材料包括：发行外债的申请报告与发行方案（包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等），实践中一般还包括申请主体的审计报告、董事会或股东（大）会决议等。
3.申请程序
根据国家发改委2019年2月18日发布的《关于企业申请办理外债备案登记证明的指引》，中央管理企业和金融机构由集团总部（总公司、总行等）向国家发改委提出备案登记申请，地方企业（含金融机构）直接向国家发改委提出备案登记申请。在此指引发布前，地方企业需要层报至国家发改委，而实践中，一些地方发展和改革部门会提出额外的要求或指导意见，该指引的出台对地方企业境外融资提供了进一步的便利。
4.备案证明的有效期
一般而言，发行人取得的《企业发行外债备案登记证明》的有效期均至当年的12月31日。对于下半年、特别是年底申请外债备案登记的企业，可能面临尚未发行而备案证明即失效的窘境。为进一步推进企业发行外债备案登记制管理改革，稳定市场预期，国家发改委于2019年2月14日发布了《关于办理企业外债备案登记证明有效期延期有关事宜的指引》，允许2018年取得外债备案登记证明的企业申请延长外债规模有效期，有效期将统一延长至2019年9月底。笔者最近一个项目的备案证明有效期已改为一年。
（二）内保外贷规定及操作指引
整体而言，境内企业境外发债分为直接和间接两种，直接发债即境内企业作为发债主体直接在境外发行债券，间接发债指境内企业在境外特殊目的子公司，由该特殊目的子公司作为发债主体在境外发行债券。在间接发债模式下，境外特殊目的公司一般为新设的壳公司，出于保护债权人利益之需要，一般会由境内公司对该壳公司提供担保，即所谓内保外贷（担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保）。
2014年5月12日，国家外管局颁布了《跨境担保外汇管理规定》（[汇发[2014]29号）和《跨境担保外汇管理操作指引》，明确内保外贷的含义及登记程序。而在此之前，根据《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号），非银行金融机构和企业提供对外担保需国家外汇管理局逐笔核准（只有具备一定条件的方可以实行余额管理）。
根据该等规定，境内的担保人应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。办理内保外贷签约登记手续时，应提供以下材料：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；
（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；
（3）外汇局认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等）。
二、其他关注事项
（一）资金回流
1.内保外贷项下发债资金可回流
2017年1月26日，国家外汇管理局颁布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号），允许内保外贷项下资金调回境内使用，债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。而在此之前，根据《跨境担保外汇管理操作指引》，未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。
2.房地产企业境外发债资金用途之限制
2018年5月11日，国家发改委和财政部联合发布《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资[2018]706号），明确募集资金重点用于支持创新发展、绿色发展、战略性新兴产业、高端装备制造业以及“一带一路”建设和国际产能合作等。国家发改委负责人就该通知答记者问中进一步明确，引导规范房地产企业境外发债资金投向，房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务，避免产生债务违约，限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等，并要求企业提交资金用途承诺。对此，房地产企业发债时需要给予特别关注。
（二）其他相关规定
境内企业境外发债过程中涉及的规则较多，除上述主要规定外，还包括：
1.直接发债模式下，相关规则还包括《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）和《外债登记管理办法》（汇发[2013]19号）及其操作指引等。
2.间接发债模式下，相关规则还包括《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）和《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）等。