民营企业常见职务侵占的实务认定和量刑探究

前言
企业的刑事风险存在于企业经营管理活动中，逐渐成为企业经营的一大障碍，其中职务侵占罪是较为高频的刑事罪名之一。随着经济社会的高速发展，财物流转日益频繁，职务侵占罪从主体形式、财物表现形式、履职行为方式、侵占手段形式等方面，开始呈现一种复杂性、多样性的新趋势。本文就职务侵占罪在实务中常见的几个重点问题并结合案例，展示在司法实践中的法律观点。
罪名分析
【法条原文】
《刑法》第271条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【条文解读】
构成本罪必须符合以下四个条件：
1.主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。
本条第一款是关于公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利侵占单位财物的规定。
第二款是关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利侵占单位财物的，应当如何处理的规定。刑法第93条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此类人员将本单位财物非法占为己有的，应当参照刑法第382条贪污罪的规定定罪。
对于其他身份的人员，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
2.行为人必须利用职务上的便利。
“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。例如公司会计利用管帐机会，作假帐骗取公司财物；出纳利用管钱机会侵吞公司钱款，均属于职务侵占行为。而如果公司会计利用与出纳一起工作的机会，趁出纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的，则因为没有利用其会计职务的便利而不能构成职务侵占罪。
3.以非法占有为目的，实施了侵占行为。
一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括不占有单位财物但利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的行为。
4.达到数额较大的标准。
【量刑标准】
1.数额较大，即3万元以上，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条规定，职务侵占罪中数额在三万元以上的，应予立案追诉，即数额较大确定的起点调整为3万元。
2.数额巨大，即100万元以上，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定，数额巨大确定的起点仍可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。即根据《解释》第2条第一款和第11条规定，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应“数额巨大”的数额标准（20万元以上不满300万元）规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。
3.数额特别巨大，一般认为1500万元以上达到数额巨大的标准，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
相关案例
“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。在此，笔者结合三个案例，用案例的形式为大家解读职务侵占的多种类型。
一、内外勾结，骗取公司财务
【相关案例】
2015年7月至2017年7月期间，被告人陶某等14人在江苏Z公司技术服务科工作期间，伙同四川S公司等全国25家代理商的负责人江某某等32人，在Z公司品牌轮胎售后理赔过程中，内外勾结，由代理商使用废弃轮胎申请虚假理赔，陶某等技术服务科内部人员利用负责轮胎理赔判定等职务便利，进行虚假判定，将代理商不符合理赔条件的轮胎判定成符合Z公司“三包”理赔的情形，致使该公司做出理赔，造成该公司损失2400余万元，代理商取得理赔收益后将其中约50%回流给陶某等人。陶某等14人参与职务侵占金额在148万元至2400余万元不等。
二、虚增交易环节，赚取中间差价
【相关案例】
2018年至2019年，被告人张某某先后担任广州D公司西南区域营销中心云南办事处高级经理和西南区域营销中心总监，被告人罗某某先后担任上述办事处经理和高级经理。期间，二人利用负责和主管“某交互智能平板产品及配件”（以下简称：某产品）在云南区域的销售业务，指使该公司销售人员分别向广州公司及客户故意隐瞒可以直接进行交易的真相，虚构必须通过云南区域总经销才能进行交易的事实，以此虚增二人参股的昆明A公司、云南B公司作为总经销的中间交易环节；后二人再利用负责审核及审批某产品销售价格的职务便利，帮助A公司、B公司以较低价格从广州公司购入某产品，随后以较高价格转卖给客户，通过“低买高卖”赚取差价的方式侵占D公司的财产共计人民币155万余元，最终二人以A公司和B公司股东分红的名义从中获取个人利益。
三、非法侵占股权，构成职务侵占
【相关案例】
被告人杭某自2002年起在其原继父孙某某任法定代表人的韩林公司工作,2002年7月经原股东韩某某转让股权成为公司股东，占股份6.4%（其他股东为杭某的继父孙某某，占股份8%，孙某某的表弟张某某，占股份33.6%，杭某的母亲高某某，占股份52%)，并经股东会议当选为监事（孙某某为法定代表人、执行董事，张某某为监事，高某某为经理)。2004年起，被告人杭某根据孙某某及高某某安排，负责韩林公司的日常经营活动。2009年2.3月份，被告人杭某个人拟制了韩林公司股东会议决议、三份股权转让协议书（即：转让方高某某、受让方杭某；转让方张某某，受让方杨某某；转让方孙某某，受让方杭某)以及韩林公司关于公司法定代表人任免职文件、公司章程修正案,拟制文件上涉及的公司董事签名均由被告人杭某及其丈夫杨某某代签。被告人拟制好股份转让文件及公司变更登记文件后，委托公司会计陈桂英到秦皇岛市北戴河区工商管理机关进行了变更登记，将公司全部股份变更到杭某及其丈夫杨某某名下，孙某某被转让股权8%。
结语
职务侵占罪是企业经营中高发的刑事犯罪，它不仅会出现在股东、董事等企业管理层，还常发于普通员工之间。一方面要提前预防，企业在日常经营管理中应当注重规范化管理，提升领导与员工的法律意识，保障自身的健康发展。另一方面当被追诉时，被告人及家属及时退赃退赔，取得被害单位谅解，检察院阶段可以争取检察机关作出相对不起诉决定，法院阶段可以尽力争取缓刑。