三、横向综述：以构成股东代表诉讼的实体与程序要素展开
我国《公司法》第151条规定，当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。因此，从股东代表诉讼发动的逻辑出发（蒋大兴，2008），我国《公司法》第151条对股东代表诉讼制度的导入，主要包括实体性与程序要素两个方面（见图1）。
但究竟哪些属于实体性要素，哪些又属于程序性要素，学界还存在不少争论。本文为方便综述，结合孟祥刚（2007），胡枚玲、张鹏（2007），刘凯湘（2008），李小宁（2009）的研究，将股东代表诉讼制度分解为三类要素：第一类是实体性要素，主要指针对何人的行为（范围）可以提起股东代表诉讼；第二类是程序性要素，主要指原告资格、前置请求程序、诉讼管辖、法院对和解、调解、撤诉等行为的审查，公司及其他股东的地位等要素；第三类是其他要素，这类要素范围比较广，既具有实体性特征，有包括程序性因素，因此不宜把他们列入上述分类，而应作为其他要素列示。其中包括影响当事人动机的要素，如诉讼费用、诉讼担保等；涉及到董事责任的要素，如商业判断原则的适用，董事及高级管理人员责任的限制；律师的作用等。由于股东代表诉讼涉及要素内容较多，研究文献也比较丰富，本文仅对构成股东代表诉讼的重点要素展开综述（见表1黑体部分）。
表1：股东代表诉讼构成要素表
（一）股东代表诉讼的实体性要素
1.被告范围的问题
在2005年《公司法》修改前，普遍研究认为应该限制被告的范围，即被告的范围主要限于董事、监事及高级管理人员。如时永才（1994）认为，股东代为诉讼的实质要件 ,应以追究董事等损害赔偿责任的前提条件。梁上上（2003）认为，以法定的董事、经理的忠实义务为基础, 凡董事等违反法定义务造成公司损害的, 公司不起诉的, 股东都有权提起派生诉讼。胡滨、曹顺明（2004）认为，我国将来宜将股东派生诉讼的对象范围限于董事、经理、监事、清算人、控股股东对公司的责任。
在2005年《公司法》修订后，第152条从立法上确定了董事、监事和高级管理人员若从事了损害公司的行为，股东可以提起代表诉讼。该条第3款还规定，他人侵犯公司合法权益，造成公司损失的，股东可以参照第1款提起股东代表诉讼。对此立法，刘凯湘（2008）认为，我国立法采用英美的自由模式, 只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。学者普遍持支持态度，认为这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用（孟祥刚，2007；赵万一、 赵信会，2007）。
但也有学者认为， “他人”包括哪些人立法则显得含糊不清，因为“他人”包括很广的范围，既包括实际控制公司的“他人”（如控股股东、实际控制人），也包括没有实际控制公司的“他人”（如普通第三人）。在目前我国控股股东、实际控制人等损害公司利益而公司不予救济的现象非常严重的情况下，这里的“他人”尤其应该包括实际控制公司的“他人”（李小宁，2009）。
2.被告的何种行为可以提起股东代表诉讼
为避免股东随意提起诉讼，干扰公司正常的经营行为，法律一般会限制股东可以提起代表诉讼的行为范围。我国2005年《公司法》将两类行为纳入可诉行为的范围：1.董事、监事高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失应当承担赔偿责任的情形 2.他人侵犯公司合法权益,应当承担赔偿责任的情形(胡枚玲，张鹏；2007)。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为界定也是相当宽泛的, 应理解为所有损害公司利益的行为（孟祥刚，2007）。部分学者将这些行为具体化，认为应该具体到董事、经理未经股东会同意, 擅自与本公司进行交易的；董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的；以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等行为（梁上上，2003）。但李小宁（2009）指出，在缺少不予司法干预公司经营原则及将可诉范围限定在执行职务的情况下，即不利于公司经营，也不利于公司和股东利益的保护。
（二）股东代表诉讼的程序性要素
1.原告资格问题
为防止股东利用代表诉讼达到其他目的，各国《公司法》均对原告股东资格问题作出相应的限定，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。在《公司法》修改前，我国学者积极借鉴国外立法与研究成果，对原告股东资格问题进行了初步的设计。如梁上上（2003）认为，“适格的原告应当是少数股东, 并应该具体规定有权行使派生诉权的持股比例。考虑到我国公司资本构成的现状, 特别是考虑到我国国有股东“一股独大”而小股东股权高度分散的现实，可以把该比例适当降低。胡滨、曹顺明（2004）对股东代表诉讼合理性制度设计进行了深入的研究，他们认为，对于原告资格应包括持股数量、持股时间、原告股东代表之公正性与充分性等内容。
2005年《公司法》对原告资格作出了较为宽泛的规定，该法仅对股份有限公司股东的持股时间和持股比例作出了限制，对有限责任公司的股东没有限制。对于股份有限公司的股东只有连续180 日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格（孟祥刚，2007；赵旭东，2007；刘凯湘，2008）。胡枚玲、张鹏（2007）认为，这种规定体现了保护股东权益的基本原则, 防止诉权的滥用只是原则的一个例外，决不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果, 妨碍股东代表诉讼制度功能的发挥。
但对此规定，学者们对持股时间的起算点问题，起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股等问题也提出了不同的看法（孟祥刚，2007）。刘凯湘（2008）认为，2005年《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定, 如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意, 司法机关也应借鉴日本立法并参酌学说理论, 认定起诉股东不具备原则资格进而驳回起诉。
2.前置请求程序
股东代表诉讼的前置程序也称“竭尽公司内部救济原则” ，是指股东在提起诉讼前, 必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求, 要求公司提起直接诉讼, 只有在董事会、监事会或监察人接到该请求, 经过法定期间而未提起诉讼的情况下, 股东才有权提起代表诉讼（刘凯，司明；2008）。对于前置程序的法理基础，施天涛（2006）、（刘凯，司明；2008）将其归纳为四个方面，即公司（通过董事会）在管理公司商业事务，有权对特定行为作出决策；可以节约司法成本；可以避免无端诉讼干扰公司正常经营；可以抑制追求个人利益而启动无价值的恶讼。
我国股东派生诉讼的前置程序主要体现为两项原则，即竭尽公司内部救济原则与请求豁免原则（王志鹏，傅穹；2012），其具体程序是: (一)原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益, 则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述请求。(二) 监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝起诉讼, 或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼（孟祥刚，2007）。换言之，原告股东在公司拒绝，公司超过法定期限，获得豁免的情形下可以提起股东代表诉讼（施天涛，2006）。同时，施天涛（2006）对我国监事会或监事能否有效判断是否应该提起股东代表诉讼提出质疑。蔡元庆 （2006）也结合美国特别诉讼委员会制度，对我国监事会独立性的强化、监事会的审查期间等提出建议。
对何为“紧急情况”，2005年《公司法》没有界定，这导致了不少争议，即前置程序的豁免究竟应该包括哪些内容。（孟祥刚，2007）认为应包括以下情形：（一）相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；( 二)有关财产面临被转移的风险； (三)其他紧急情况, 如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任嫌疑的情形。胡滨，曹顺（2004）认为，应包括以下两种情形：( 1) 要求原告股东履行前置程序有给公司造成不可恢复损害之虞； ( 2) 接受请求机关丧失独立性而导致原告股东的请求成为徒劳时。
3.诉讼管辖
股东代表诉讼由哪个法院管辖? 我国多数学者认为，应该借鉴世界各国立法经验, 将股东代表诉讼规定为公司住所地的法院专属管辖（胡枚玲、张鹏，2007；刘凯湘，2008）。结合我国实际，为避免恶意争夺管辖权，以及当公司与第三人发生纠纷，公司操纵股东以获取管辖权的行为。（孟祥刚，2007）认为, 应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖: 当内部人员侵犯公司利益时, 由公司住所地法院管辖；当公司外部人员侵害公司利益时, 应采用民事诉讼法的一般管辖原则。
4.公司及其他股东的地位
在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。有的国家规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。对此，我国也存在多种观点：其一，应将公司列为名义上的被告（王岩，2002）。其二, 应由法院或原告将诉讼告知公司, 如果公司参加诉讼, 则列为共同原告（段厚省，1998；刘凯湘，2008；黄惠萍，2009；钱玉林，2011）。其三, 根据不同的诉讼参加目的, 公司可以共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任； 在满足一定的条件下, 也可以第三人的身份辅助被告参加诉讼（罗培新，1999；蔡元庆，2007）。其四, 结合我国的民事诉讼制度，可以公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼（张新宝、宋志红，2006；孟祥刚，2007；胡枚玲、张鹏，2007；胡滨、曹顺明；2004）。
从理论来看，第四种观点居于主导地位。从实践来看，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。因为，公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据（张新宝，宋志红；2006）。
借鉴国外经验，（刘凯湘，2008）认为，如果其他股东以相同的理由参加诉讼, 人民法院可以将其列为共同原告，这有利于保证其他股东的诉讼参与权。但对其他股东行使诉权的时间，（孟祥刚，2007）认为，在第一次开庭审理之后, 法院一般不应再准许其他股东加人诉讼。
5.法院对和解、调解、撤诉等行为的审查
对于法院在股东代表诉讼中的地位问题。有学者主张赋予其较大的裁量权，确立其在派生诉讼的提起、进行和终止方面决定性的影响和作用（胡滨、曹顺明，2004；刘凯湘，2008；胡枚玲、张鹏，2007）。也有学者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利（张新宝，宋志红；2006）。还有学者主张对原告的撤诉、和解等行为，只要原告未从中渔利,法院不必作过多的审查（孟祥刚，2007）。
（三）其他要素
1.诉讼费用
对于诉讼费用，争议的焦点问题在于：其一，现行的诉讼费用是否过高，不利于提起股东提起代表诉讼。其二，如果原告败诉，其诉讼费用该如何承担？
对于第一个问题，有学者认为，为了鼓励股东代表诉讼，减轻原告股东的诉讼负担，应借鉴日本的做法，明确代表诉讼为非财产诉讼（孟祥刚，2007；刘凯、司明，2008）。也有学者认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼并不妥当，公司很可能会出现为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉，因此，股东代表诉讼应该按照财产案件收取诉讼费用（胡枚玲、张鹏，2007；张新宝、宋志红，2006）。
对于第二个问题，大多数学者认为，应借鉴日本的做法，对原告股东实行有限补偿原则。即如果原告股东是善意，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用（张新宝、宋志红，2006；孟祥刚，2007；刘凯、司明，2008）。
2.诉讼担保
所谓诉讼费用担保制度, 是指在原告股东提起派生诉讼时, 法院可根据被告或公司的申请而责令原告股东提供相当的担保, 以便在原告股东败诉时, 被告或公司能从中获得诉讼费用的补偿（胡滨、曹顺明，2004）。我国大多学者认为，为遏制恶意诉讼，我国应采纳此制度，但应严格适用，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保（孟祥刚，2007；张新宝、宋志红，2006；刘凯湘，2008）。有学者进一步明确了被告的举证责任，即被告提出担保申请时应当证明原告存在下列情况之一: ( 1)原告所提起的诉讼不存在使其所在公司或其股东受益的合理可能性；( 2) 原告所在公司之外的被告根本没有参与任何被起诉的行为；( 3) 原告提起诉讼时具有恶意的其他情形（刘凯、司明，2008）。
也有少数学者认为，我国立法应该采用美国示范公司法模式, 即不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。其理由如下：第一, 诉讼费用担保制度并不能达到限制无理缠讼的目的；第二, 诉讼费用担保制度实际上限制的是穷人的诉权；第三, 国外有废除派生诉讼中的诉讼费用担保制度的立法趋势；第四, 在民事诉讼未建立一般性诉讼费用担保制度的情况下, 仅要求股东派生诉讼的原告提供诉讼费用担保无异于歧视股东派生诉讼的原告（胡滨、曹顺明，2004）。
3.商业判断原则在股东代表诉讼中的适用问题
商业判断原则已被西方国家广泛接受。但从我国目前法律规定来看，该原则并没有得到足够的重视。《公司法》对股东的限制性规定也更多地是从防止股东滥讼的角度而非保护公司正常经营的角度考虑。为此，为避免影响公司经营效率，将该原则适用于股东代表诉讼制度非常必要（李小宁，2009）。
4.董事及高级管理人员责任的限制
在美国，对董事及高级管理人员责任的限制一般包括两个方面，一是补偿，即对董事及高级管理人员在诉讼作为被告所有承担的费用所给予的补偿，目前我国《公司法》尚未涉及这方面的问题；二是保险（施天涛，2006）。我国上市公司也可以为董事购买责任保险。但由于董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任往往不属于承保范围，因此，董事对于其在股东代表诉讼中承担的赔偿责任往往得不到补偿（李小宁，2009）。
我国《公司法》第151条规定，当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。因此，从股东代表诉讼发动的逻辑出发（蒋大兴，2008），我国《公司法》第151条对股东代表诉讼制度的导入，主要包括实体性与程序要素两个方面（见图1）。
但究竟哪些属于实体性要素，哪些又属于程序性要素，学界还存在不少争论。本文为方便综述，结合孟祥刚（2007），胡枚玲、张鹏（2007），刘凯湘（2008），李小宁（2009）的研究，将股东代表诉讼制度分解为三类要素：第一类是实体性要素，主要指针对何人的行为（范围）可以提起股东代表诉讼；第二类是程序性要素，主要指原告资格、前置请求程序、诉讼管辖、法院对和解、调解、撤诉等行为的审查，公司及其他股东的地位等要素；第三类是其他要素，这类要素范围比较广，既具有实体性特征，有包括程序性因素，因此不宜把他们列入上述分类，而应作为其他要素列示。其中包括影响当事人动机的要素，如诉讼费用、诉讼担保等；涉及到董事责任的要素，如商业判断原则的适用，董事及高级管理人员责任的限制；律师的作用等。由于股东代表诉讼涉及要素内容较多，研究文献也比较丰富，本文仅对构成股东代表诉讼的重点要素展开综述（见表1黑体部分）。
表1：股东代表诉讼构成要素表
序 号 | 分 类 | 具体内容 |
1 | 实体性要素 | 被告范围、何种行为 |
2 | 程序性要素 | 原告资格、前置请求程序、诉讼管辖、法院对和解、调解、撤诉等行为的审查，公司及其他股东的地位 |
3 | 其他要素 | 影响当事人动机的要素，如诉讼费用、诉讼担保；涉及到董事责任的要素，如商业判断原则的适用，董事及高级管理人员责任的限制；律师作用 |
（一）股东代表诉讼的实体性要素
1.被告范围的问题
在2005年《公司法》修改前，普遍研究认为应该限制被告的范围，即被告的范围主要限于董事、监事及高级管理人员。如时永才（1994）认为，股东代为诉讼的实质要件 ,应以追究董事等损害赔偿责任的前提条件。梁上上（2003）认为，以法定的董事、经理的忠实义务为基础, 凡董事等违反法定义务造成公司损害的, 公司不起诉的, 股东都有权提起派生诉讼。胡滨、曹顺明（2004）认为，我国将来宜将股东派生诉讼的对象范围限于董事、经理、监事、清算人、控股股东对公司的责任。
在2005年《公司法》修订后，第152条从立法上确定了董事、监事和高级管理人员若从事了损害公司的行为，股东可以提起代表诉讼。该条第3款还规定，他人侵犯公司合法权益，造成公司损失的，股东可以参照第1款提起股东代表诉讼。对此立法，刘凯湘（2008）认为，我国立法采用英美的自由模式, 只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。学者普遍持支持态度，认为这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用（孟祥刚，2007；赵万一、 赵信会，2007）。
但也有学者认为， “他人”包括哪些人立法则显得含糊不清，因为“他人”包括很广的范围，既包括实际控制公司的“他人”（如控股股东、实际控制人），也包括没有实际控制公司的“他人”（如普通第三人）。在目前我国控股股东、实际控制人等损害公司利益而公司不予救济的现象非常严重的情况下，这里的“他人”尤其应该包括实际控制公司的“他人”（李小宁，2009）。
2.被告的何种行为可以提起股东代表诉讼
为避免股东随意提起诉讼，干扰公司正常的经营行为，法律一般会限制股东可以提起代表诉讼的行为范围。我国2005年《公司法》将两类行为纳入可诉行为的范围：1.董事、监事高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失应当承担赔偿责任的情形 2.他人侵犯公司合法权益,应当承担赔偿责任的情形(胡枚玲，张鹏；2007)。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为界定也是相当宽泛的, 应理解为所有损害公司利益的行为（孟祥刚，2007）。部分学者将这些行为具体化，认为应该具体到董事、经理未经股东会同意, 擅自与本公司进行交易的；董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的；以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等行为（梁上上，2003）。但李小宁（2009）指出，在缺少不予司法干预公司经营原则及将可诉范围限定在执行职务的情况下，即不利于公司经营，也不利于公司和股东利益的保护。
（二）股东代表诉讼的程序性要素
1.原告资格问题
为防止股东利用代表诉讼达到其他目的，各国《公司法》均对原告股东资格问题作出相应的限定，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。在《公司法》修改前，我国学者积极借鉴国外立法与研究成果，对原告股东资格问题进行了初步的设计。如梁上上（2003）认为，“适格的原告应当是少数股东, 并应该具体规定有权行使派生诉权的持股比例。考虑到我国公司资本构成的现状, 特别是考虑到我国国有股东“一股独大”而小股东股权高度分散的现实，可以把该比例适当降低。胡滨、曹顺明（2004）对股东代表诉讼合理性制度设计进行了深入的研究，他们认为，对于原告资格应包括持股数量、持股时间、原告股东代表之公正性与充分性等内容。
2005年《公司法》对原告资格作出了较为宽泛的规定，该法仅对股份有限公司股东的持股时间和持股比例作出了限制，对有限责任公司的股东没有限制。对于股份有限公司的股东只有连续180 日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格（孟祥刚，2007；赵旭东，2007；刘凯湘，2008）。胡枚玲、张鹏（2007）认为，这种规定体现了保护股东权益的基本原则, 防止诉权的滥用只是原则的一个例外，决不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果, 妨碍股东代表诉讼制度功能的发挥。
但对此规定，学者们对持股时间的起算点问题，起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股等问题也提出了不同的看法（孟祥刚，2007）。刘凯湘（2008）认为，2005年《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定, 如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意, 司法机关也应借鉴日本立法并参酌学说理论, 认定起诉股东不具备原则资格进而驳回起诉。
2.前置请求程序
股东代表诉讼的前置程序也称“竭尽公司内部救济原则” ，是指股东在提起诉讼前, 必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求, 要求公司提起直接诉讼, 只有在董事会、监事会或监察人接到该请求, 经过法定期间而未提起诉讼的情况下, 股东才有权提起代表诉讼（刘凯，司明；2008）。对于前置程序的法理基础，施天涛（2006）、（刘凯，司明；2008）将其归纳为四个方面，即公司（通过董事会）在管理公司商业事务，有权对特定行为作出决策；可以节约司法成本；可以避免无端诉讼干扰公司正常经营；可以抑制追求个人利益而启动无价值的恶讼。
我国股东派生诉讼的前置程序主要体现为两项原则，即竭尽公司内部救济原则与请求豁免原则（王志鹏，傅穹；2012），其具体程序是: (一)原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益, 则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述请求。(二) 监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝起诉讼, 或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼（孟祥刚，2007）。换言之，原告股东在公司拒绝，公司超过法定期限，获得豁免的情形下可以提起股东代表诉讼（施天涛，2006）。同时，施天涛（2006）对我国监事会或监事能否有效判断是否应该提起股东代表诉讼提出质疑。蔡元庆 （2006）也结合美国特别诉讼委员会制度，对我国监事会独立性的强化、监事会的审查期间等提出建议。
对何为“紧急情况”，2005年《公司法》没有界定，这导致了不少争议，即前置程序的豁免究竟应该包括哪些内容。（孟祥刚，2007）认为应包括以下情形：（一）相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；( 二)有关财产面临被转移的风险； (三)其他紧急情况, 如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任嫌疑的情形。胡滨，曹顺（2004）认为，应包括以下两种情形：( 1) 要求原告股东履行前置程序有给公司造成不可恢复损害之虞； ( 2) 接受请求机关丧失独立性而导致原告股东的请求成为徒劳时。
3.诉讼管辖
股东代表诉讼由哪个法院管辖? 我国多数学者认为，应该借鉴世界各国立法经验, 将股东代表诉讼规定为公司住所地的法院专属管辖（胡枚玲、张鹏，2007；刘凯湘，2008）。结合我国实际，为避免恶意争夺管辖权，以及当公司与第三人发生纠纷，公司操纵股东以获取管辖权的行为。（孟祥刚，2007）认为, 应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖: 当内部人员侵犯公司利益时, 由公司住所地法院管辖；当公司外部人员侵害公司利益时, 应采用民事诉讼法的一般管辖原则。
4.公司及其他股东的地位
在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。有的国家规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。对此，我国也存在多种观点：其一，应将公司列为名义上的被告（王岩，2002）。其二, 应由法院或原告将诉讼告知公司, 如果公司参加诉讼, 则列为共同原告（段厚省，1998；刘凯湘，2008；黄惠萍，2009；钱玉林，2011）。其三, 根据不同的诉讼参加目的, 公司可以共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任； 在满足一定的条件下, 也可以第三人的身份辅助被告参加诉讼（罗培新，1999；蔡元庆，2007）。其四, 结合我国的民事诉讼制度，可以公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼（张新宝、宋志红，2006；孟祥刚，2007；胡枚玲、张鹏，2007；胡滨、曹顺明；2004）。
从理论来看，第四种观点居于主导地位。从实践来看，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。因为，公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据（张新宝，宋志红；2006）。
借鉴国外经验，（刘凯湘，2008）认为，如果其他股东以相同的理由参加诉讼, 人民法院可以将其列为共同原告，这有利于保证其他股东的诉讼参与权。但对其他股东行使诉权的时间，（孟祥刚，2007）认为，在第一次开庭审理之后, 法院一般不应再准许其他股东加人诉讼。
5.法院对和解、调解、撤诉等行为的审查
对于法院在股东代表诉讼中的地位问题。有学者主张赋予其较大的裁量权，确立其在派生诉讼的提起、进行和终止方面决定性的影响和作用（胡滨、曹顺明，2004；刘凯湘，2008；胡枚玲、张鹏，2007）。也有学者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利（张新宝，宋志红；2006）。还有学者主张对原告的撤诉、和解等行为，只要原告未从中渔利,法院不必作过多的审查（孟祥刚，2007）。
（三）其他要素
1.诉讼费用
对于诉讼费用，争议的焦点问题在于：其一，现行的诉讼费用是否过高，不利于提起股东提起代表诉讼。其二，如果原告败诉，其诉讼费用该如何承担？
对于第一个问题，有学者认为，为了鼓励股东代表诉讼，减轻原告股东的诉讼负担，应借鉴日本的做法，明确代表诉讼为非财产诉讼（孟祥刚，2007；刘凯、司明，2008）。也有学者认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼并不妥当，公司很可能会出现为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉，因此，股东代表诉讼应该按照财产案件收取诉讼费用（胡枚玲、张鹏，2007；张新宝、宋志红，2006）。
对于第二个问题，大多数学者认为，应借鉴日本的做法，对原告股东实行有限补偿原则。即如果原告股东是善意，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用（张新宝、宋志红，2006；孟祥刚，2007；刘凯、司明，2008）。
2.诉讼担保
所谓诉讼费用担保制度, 是指在原告股东提起派生诉讼时, 法院可根据被告或公司的申请而责令原告股东提供相当的担保, 以便在原告股东败诉时, 被告或公司能从中获得诉讼费用的补偿（胡滨、曹顺明，2004）。我国大多学者认为，为遏制恶意诉讼，我国应采纳此制度，但应严格适用，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保（孟祥刚，2007；张新宝、宋志红，2006；刘凯湘，2008）。有学者进一步明确了被告的举证责任，即被告提出担保申请时应当证明原告存在下列情况之一: ( 1)原告所提起的诉讼不存在使其所在公司或其股东受益的合理可能性；( 2) 原告所在公司之外的被告根本没有参与任何被起诉的行为；( 3) 原告提起诉讼时具有恶意的其他情形（刘凯、司明，2008）。
也有少数学者认为，我国立法应该采用美国示范公司法模式, 即不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。其理由如下：第一, 诉讼费用担保制度并不能达到限制无理缠讼的目的；第二, 诉讼费用担保制度实际上限制的是穷人的诉权；第三, 国外有废除派生诉讼中的诉讼费用担保制度的立法趋势；第四, 在民事诉讼未建立一般性诉讼费用担保制度的情况下, 仅要求股东派生诉讼的原告提供诉讼费用担保无异于歧视股东派生诉讼的原告（胡滨、曹顺明，2004）。
3.商业判断原则在股东代表诉讼中的适用问题
商业判断原则已被西方国家广泛接受。但从我国目前法律规定来看，该原则并没有得到足够的重视。《公司法》对股东的限制性规定也更多地是从防止股东滥讼的角度而非保护公司正常经营的角度考虑。为此，为避免影响公司经营效率，将该原则适用于股东代表诉讼制度非常必要（李小宁，2009）。
4.董事及高级管理人员责任的限制
在美国，对董事及高级管理人员责任的限制一般包括两个方面，一是补偿，即对董事及高级管理人员在诉讼作为被告所有承担的费用所给予的补偿，目前我国《公司法》尚未涉及这方面的问题；二是保险（施天涛，2006）。我国上市公司也可以为董事购买责任保险。但由于董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任往往不属于承保范围，因此，董事对于其在股东代表诉讼中承担的赔偿责任往往得不到补偿（李小宁，2009）。