担保实务（二）：申报破产债权与主张担保债权的适用

摘要：
申报破产债权与主张担保债权，是选择适用而非并用。
一、债权人可以选择申报债权或向担保人主张担保责任
相关法条
《担保法解释》第四十四条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”
相关案例
最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书认定
“本院认为，一审适用《破产法》第二十条规定并无不当。该条第一款规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”，但第二款同时规定“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”。举重以明轻，此条仅针对破产债务人或以破产债务人及担保人一并提起的诉讼，在破产程序开始后应当中止，但“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，说明法律并未禁止在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起的诉讼。”
二、申报债权或向担保人主张担保责任，债权人只能二选一，旨在避免双重受偿
相关法条
《担保法解释》第四十四条第2款规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
《破产法》第一百二十四条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。
《破产法》第五十一条规定“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
相关案例
最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书认定“本案一审根据债权人承诺若获担保人清偿，则将破产债权的受偿权转让给担保人，进而判决荣恒公司在履行清偿义务后取得债权人在破产案件中的受偿权。
该表述虽然欠当，但根据《破产法》第五十一条规定的“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权”之法理，在平等保护破产债权人及担保人的合法权利上，体现了立法目的的一致性。故在本案中，担保人通过承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。不失为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。”
上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第60号民事判决书认定“对此，本院认为，如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现同一债务双重受偿的结果。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。
为了保证债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生，本院确认，保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。至于本案的审理，无需中止。
一审法院虽然在判决理由中已经考虑到了避免双重受偿的问题，但实体处理上却未能予以体现，致使判决结果仍然可能出现双重受偿情况，对此本院予以纠正。
……被上诉人作为债权人在申报债权、参加破产程序的同时，又提起本案诉讼，要求作为连带共同保证人的上诉人承担保证责任并无不当。由于破产程序尚未终结，被上诉人从主债务人处获得清偿的部分尚未确定，为避免双重受偿等情况的出现，本院确认上诉人应在天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司破产程序终结后，对被上诉人未受清偿的部分承担还款责任。”
综上，债务人进入破产程序后，应申报债权，还是向担保人提起诉讼，取决于各方的偿付能力；如果破产企业无偿付能力，则既不应提起诉讼也不应申报债权，则否担保范围无法确定。
三、向债务人主张权利的方式
相关法条
《破产法》第二十条规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
《破产法》第二十一条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”
《破产法解释二》第二十一条“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。”
《破产法解释二》第二十二条规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。”
《破产法解释二》第二十三条规定“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。 ”
据上述规定，破产受理前，已经对债务人提起的诉讼应当中止，管理人接收财产后继续审理，但审理完成后应作为破产债权一部分；破产受理后，已经无提起诉讼的必要，应直接申报债权。
（注：上述案例均来源于中国裁判文书网）