在国际贸易中，争议解决条款是每一份合同都会涉及到的条款，仲裁也是最受欢迎的争议解决方式。虽然每个仲裁机构都有自己的示范条款，甚至一些大公司也都有自己常用的标准条款，然而，当交易对手抛过来各式各样的合同时，我们还是不得不对各种争议解决条款进行斟酌、判断、修改，甚至按照有利于己方的立场进行重构。
在近期接触的一则国际贸易合同中，交易双方分别为中国公司和美国公司，合同版本由美国公司提供，该合同中的仲裁条款[1]约定如下：“与本合同有关的任何争议将根据《国际商会仲裁规则》（“ICC规则”）通过仲裁最终解决，前提是各方均有权根据《美国联邦民事诉讼规则》向一名在美国司法管辖区内具有执业许可且具有商法和加工合同经验的中立的仲裁员进行证据开示，仲裁地为美国加利福尼亚州，仲裁程序使用的语言为英语。
显然，上述仲裁条款试图将美国的民事诉讼规则运用到仲裁程序中，根据IBA规则评注[2]：“广义上的美式或英式证据开示（discovery）制度在国际仲裁中是不合适的，“ 实务中，这样的仲裁程序在国际仲裁中通常是不被接受的。在此，我们有必要先了解下国际仲裁中的文件披露（Document Production)和英国法下的文件披露（Disclosure)及美国法下的证据开示（Discovery)有何差异。
一、国际仲裁中的“文件出示”（Document Production）
在国际仲裁中，文件（Document)的定义非常广泛，根据IBA规则普遍认可的定义，文件（“Document”)指书面记录、通信、图片、图纸、程序或任何类型的数据，无论是以书面记录还是以电子类、音频类、视频类或其他方式保存。
“文件出示”（Document Production)并没有一个统一的定义，有学者将其定义为“一方从另一方获取文件的程序性手段”。[3] 在有些著作中，文件出示（Document Production)被解释为一方应要求而出示的文件，这里可以是当事人要求，也可以是仲裁庭要求；还有些著作中将文件出示（Document Production)解释为一方当事人为支持自己的主张而出示的文件，这在大陆法系国家比较常见。在英国特许仲裁员学会(CIArb)关于国际仲裁的教材中，采用英国法下的“Disclosure”来解释国际仲裁的文件披露，而且，它采用了更广泛的定义，将文件披露不仅解释为一方主动披露的文件，也包含一方基于另一方或仲裁庭要求而披露的文件。伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则关于仲裁庭的权力中，仲裁庭要求一方（基于仲裁庭或另一方要求）出示文件时使用的是”Produce”[4] 而《新加坡国际仲裁法》[5]和《香港仲裁条例》[6]关于仲裁庭的权力条款中，涉及仲裁庭要求当事人出示文件条款时使用的是”Discovery”。基于此，可以发现在国际仲裁中，”Document Production, Discovery, Disclosure”均可指文件出示，而且具体指一方主动出示，还是基于仲裁庭或当事一方请求而要求另一方出示，需要结合具体的语境进行确定。
根据国际仲裁中关于文件出示程序规则，如果被要求方拒绝出示文件，仲裁庭可根据案件情况裁定该方承担不利后果。如英国《1996年仲裁法》（Arbitration Act 1996）规定，一方经另一方要求后仍拒不出示文件的，另一方可向仲裁庭申请“最后命令”（Peremptory Order）；如另一方仍然拒绝遵守该命令，仲裁庭可以：“（1）不允许另一方依赖与命令有关的文件；（2）在合适的情况下作出对另一方不利的推定；（3）依据现有文件材料作出裁决；（4）要求另一方承担因其行为而额外产生的仲裁费用。”
二、英国法下的“Disclosure（文件披露）”和美国法下的“Discovery（证据开示）”
如前所述，国际仲裁中普遍使用”Document Production”指文件出示, 然而，在有些著作、法律、规则及合同/协议中，也会适用“Disclosure”或“Discovery”指文件出示。尽管在国际仲裁中“Document Production”、“Disclosure”或“Discovery”可以互换使用，但国际仲裁下的Document Production（文件披露）与英国法民事诉讼法下的Disclosure(文件披露）以及美国民事诉讼法下的“Discovery（证据开示)”还是有很大的差异，可以说，国际仲裁中适用的文件出示（Document Production）制度既非英国民事诉讼规则下的文件披露（Disclosure），也非美国民事诉讼规则下的证据开示（Discovery），而是普通法系和大陆法系关于证据制度的折衷和融合。
- 英国民事诉法下的“Disclosure(文件披露）”
“Disclosure(文件披露）”是英格兰和威尔士法下使用的术语，在英国法院民事诉讼程序中，一方必须披露其所掌握的与争议有关的所有文件，包括对其有利的文件和对其不利的文件，文件披露(Disclosure）之后，另一方对文件进行查阅（Inspection），如审查中发现对方故意隐瞒某项文件，可以向法庭申请命令该方披露。特权文件必须在披露清单上公开，但不接受查阅。相对于英国民事诉讼程序中的披露制度（Disclosure），国际仲裁的文件出示(Document Production）制度相对宽松，一方并不是必须披露全部对其不利的证据，当然，如果该方不予披露某些文件，那么，另一方就可以援用“文件出示（Document Production）”制度，要求该方出示。
2.美国民事诉讼法下的“Discovery（证据开示)”
“Discovery（证据开示)”是美国法下使用的术语，在美国民事诉讼制度中，“Discovery(证据开示）是当事方在审判前获得信息的工具之一，它包括书面质询（Interrogatories）、要求提供文件（document requests）、口供证词（Depositions)以及要求确认事实（Request for Admissions），受美国法律从业人员的影响，这些程序偶尔会出现在国际仲裁中，当然，另一种情形是双方在仲裁程序中约定了上述关于证据开示的民事诉讼程序。国际仲裁普遍反对将美国诉讼规则下的证据开示（Discovery）制度应用到仲裁程序中，因此，在仲裁过程中，即使一方要求按照美国民事诉讼规则下的证据开示(Discovery）进行文件出示，如果另一方反对，仲裁庭通常会采取国际仲裁普遍适用的规则进行“文件出示（Document Production）。
三、将缔约国民事诉讼程序应用到国际仲裁中的弊端
实务中，尽管各缔约国（《纽约公约》）的仲裁机构适用的仲裁程序或多或少地会参照本国的诉讼程序，但绝大多数缔约国都不会建议在其仲裁立法中规定使用本国诉讼程序，不适用的理由可以概况为以下几点[7]：（一）当事方及其代理律师，甚至指定的仲裁员可能都不熟悉缔约国当地的诉讼程序法。（二）如果仲裁程序适用一方当事人本国的诉讼程序，会导致诉讼程序难以中立；（三）普通法下证据开示（Discovery）或文件披露(Disclosure）制度较为复杂和繁琐，也是导致仲裁成本居高的原因之一，仲裁的优势是帮助当事人高效快捷地的解决纠纷，如果将普通法下的诉讼程序列入仲裁，显然与仲裁作为一种简单有效的争议解决方式之目标相违背。（四）如果未经当事人同意，仲裁庭运用其自由裁量权适用美国联邦诉讼规则，则后续存在仲裁裁决受到挑战的风险，根据某些国家的法律规定，比如德国，“盲目调查“（‘Fishing Expeditions）会被认为违反公共政策而导致仲裁裁决被撤销。
四、结语
综上，基于国际仲裁中“文件出示（Document Production）”这一术语的运用并不统一。在遇到“Document Production, Discovery和 Disclosure”的表述时，既要理解文件出示的广义和狭义解释，也应清楚国际仲裁中适用的“Discovery”和”Disclosure”规则有别于美国和英国民事诉讼制度下的“Discovery”和”Disclosure”规则。如果在起草仲裁协议/仲裁条款阶段，一方提出将美国民事诉讼程序中的“证据开示（Discovery）”规则放到仲裁程序中，这时要特别注意对这样的条款进行相应调整。另外，即使仲裁条款中没有这样的约定，进入到仲裁阶段，如果对方当事人要求按照美国或英国民事诉讼制度下的“证据开示（Discovery）”和”（证据披露（Disclosure）”制度开展仲裁程序时，作为己方当事人也可以提出反对，如要求按照国际仲裁通用的“文件出示（Document Production）”规则开展仲裁程序。
基于上述原因，在遇到交易对手提供上述类似仲裁条款时应审慎对之，尤其是我方作为中国企业不熟悉美国诉讼程序法及其证据开示（Discovery）制度的情况下，如果必须加入这样的条款，可能会导致后续己方寻找合适代理律师和仲裁员的成本增加、仲裁程序也可能会因此变得复杂、费时且成本高，而且仲裁裁决也可能面临因程序问题被挑战的风险。
另外，在上述条款中，约定指定的仲裁员须在美国司法管辖范围内获得执业许可并具有商法和加工合同方面的经验，不管是《美国统一仲裁法》（UNIFORM ARBITRATION ACT），还是《美国仲裁协会国际仲裁规则》（America Arbitration Association International Arbitration Rules）,均未规定仲裁员必须具备美国法域的执业许可方可担任仲裁员。在国际仲裁中，仲裁员既可以由专职仲裁员，也可以兼职的人员，既可以是法律从业者（如法官或律师），也可以由非法律从业人员。该条款的本意可能是要求仲裁员“在美国司法管辖范围获得法律执业许可且具有商法和加工合同方面的经验”，这样约定的好处是指定的仲裁员具有丰富的经验处理双方的争议，然而，弊端也是显而易见的，那就是增加寻找合适仲裁员的难度和成本。若双方均积极参与仲裁，那么遇到复杂或导致困难的程序困境时仲裁庭可以通过寻求双方意见进行变通，让程序变得更经济、高效，然而，若一方缺席，遵守程序就会面临既困难或昂贵但又要不得不坚守双方约定的困境。
[1] English version of this arbitration clause is that “any dispute in connection with this Contract will be finally settled by arbitration in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“ICC Rules”), provided that each party will be entitled to discovery in accordance with the United States Federal Rules of Civil Procedure, before a single, neutral arbitrator licensed in a United States jurisdiction and has experience with commercial law and contract manufacturing agreements. The seat of arbitration shall be California, United States. The language to be used in the arbitral proceedings will be English.”
[2] 1999 IBA Working Party & 2010 IBA Rules of Evidence Review Subcommittee, 7.
[3] Reto Marghitola, Document Production in International Arbitration, International Arbitration Law Library, Volume 33 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015) pp. 6.
[4] Article 22.1 of the Arbitration Rules of London Court of International Arbitration provides that, the Arbitral Tribunal shall have the power, upon the application of any party or (save for sub- paragraph (x) below) upon its own initiative, but in either case only after giving the parties a reasonable opportunity to state their views and upon such terms (as to costs and otherwise) as the Arbitral Tribunal may decide:(v) to order any party to produce to the Arbitral Tribunal and to other parties documents or copies of documents in their possession, custody or power which the Arbitral Tribunal decides to be relevant;…”
[5] Article 12 of Singapore International Arbitration Act (Chapter 143A)-powers of arbitral tribunal: (1) Without prejudice to the powers set out in any other provision of this Act and in the Model Law, an arbitral tribunal shall have powers to make orders or give directions to any party for: ……(b) discovery of documents and interrogatories;…….
[6] Article 56 of Hongkong Arbitration ordinance (Cap 609 . General powers exercisable by arbitral tribunal (1) Unless otherwise agreed by the parties, when conducting arbitral proceedings, an arbitral tribunal may make an order—(a) requiring a claimant to give security for the costs of the arbitration;(b) directing the discovery of documents or the delivery of interrogatories;(c) directing evidence to be given by affidavit; or
[7] 'Chapter 8: Model Clauses',in Reto Marghitola, Document Production in International Arbitration, International Arbitration Law Library, Volume 33 (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015) pp.168-169