二次固定期限劳动合同到期单位不续签 到底是“合法终止”还是“违法解除”

35岁是一个频繁出现在热搜上的年纪，随着外部环境的变化，“35岁定律”也从“互联网大厂”蔓延至各个行业，已成为一个不能忽视的社会问题。之所以近些年常常引起公众讨论，直接导火索来自于人力资源市场的年龄限制，很长一段时间，一些单位对招聘人员年龄的上限要求就是35岁。
事实上，一些用人单位之所以设置35岁年龄“门槛”，无外乎以下几个原因：其一，35岁后，人体各项生理机能开始下降，一般来说接受能力、学习能力以都不如以前；其二，年轻的新人对工资、待遇等方面的要求更低，即更能“卷”；其三，一些35岁还未上升到管理层、仍在做基层工作的人，往往会被打上“能力不足”的标签。从整体看，“老”员工虽然有丰富的工作经验，但其用工成本较高，综合性价比较低。固在整体下行的环境中，“老”员工往往就会成为单位“降本增效”过程中优化掉的部分。
而“35岁”左右也往往是二次固定期限劳动合同到期的年龄，很多人在这个节点都会面临重新择业的困境。用人单位以自认为的“优中选优”的原则来用人固然有合理性，企业从降低人力成本这一出发点来考虑问题也没有错。而无正当理由的随意解除属“违法解除”，将面临支付赔偿金“2N”的后果，固大多数单位选择“终止劳动合同”支付经济补偿“N”的方式。
但用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同到期，用人单位单方是否有权决定终止劳动合同,司法实践中一直存在两种观点。观点一认为，用人单位在二次固定期限劳动合同到期时直接通知终止，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法解除。观点二认为，连续订立二次固定期限劳动合同后应当订立无固定期限劳动合同的规定，其适用的前提是双方同意续订劳动合同，用人单位有权单方终止劳动合同。笔者总结了相关规定及不同观点，供读者参考。
一、相关规定
1、《劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
……
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
2、各地意见：
北京：北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答
16.二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
江苏：《江苏省劳动合同条例》
第18 条第1 款 在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
浙江：《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》
五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持？
答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
上海：《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法〉若干问题的意见》
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
二、典型案例
2024年4月30日，“为进一步发挥司法服务保障促进构建和谐劳动关系的职能作用及典型案例的引领示范价值”，最高人民法院发布六个劳动争议典型案例
案例二：劳动者对于是否订立无固定期限劳动合同具有单方选择权——张某与某公交公司劳动合同纠纷案
【基本案情】
张某与某公交公司连续订立二次固定期限劳动合同，其中第二次订立的劳动合同期限至2020年7月31日止。
2020年6月10日，某公交公司通知张某等人续订劳动合同。2020年6月12日，张某在某平台实名投诉公司不按规定配发口罩。同日，某公交公司通知张某劳动合同到期终止，办理离职手续并交接工作。此后，张某多次要求某公交公司与其订立无固定期限劳动合同。
2020年7月，某公交公司通知张某，双方于2020年7月31日终止劳动合同，并通过转账方式向张某支付终止劳动合同的经济补偿。张某在某公交公司工作至2020年7月31日。张某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公交公司于2020年8月1日起依法与其订立无固定期限劳动合同。某劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回张某的仲裁请求。
张某不服，诉至人民法院。
【裁判结果】
审理法院认为，张某与某公交公司已连续订立二次固定期限劳动合同，张某不存在劳动合同法第三十九条规定的过失性辞退情形，亦不存在第四十条第一项规定的“因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”及第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形，张某提出与某公交公司订立无固定期限劳动合同符合法定条件，某公交公司应依法与张某订立无固定期限劳动合同。
某公交公司单方作出终止劳动合同通知不符合法律规定。审理法院判令某公交公司与张某订立无固定期限劳动合同。
【典型意义】
无固定期限劳动合同强制缔约制度的立法初衷在于解决劳动合同短期化问题，从而保障劳动者的就业权。劳动合同法第十四条第二款第三项规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务。
强制用人单位缔约虽然对合同自由、意思自治有所限制，但这种限制的根本目的是为了实现处于弱势地位的劳动者与用人单位的实质平等。
本案中，劳动者投诉用人单位不属于过失性辞退情形，亦不符合无过失性辞退中因劳动者自身原因用人单位可以不续订无固定期限劳动合同的情形，只要劳动者符合续订无固定期限劳动合同的条件，其就具有单方选择权，用人单位无权拒绝续订。人民法院依法判令用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，既符合立法目的，又有助于构建和谐稳定的劳动关系。
三、《中华人民共和国劳动合同法释义》观点
连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。第一，此前曾经订立了两次固定期限劳动合同。第二，两次固定期限劳动合同是连续的，不间断的。第三，劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；本法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”根据第四十条第一项的规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。根据第四十条第二项的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的"，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。第四，劳动者提出或者同意续订劳动合同。
本条规定强制规定某些情况下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决当前存在的劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定。根据劳动法的规定，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同的期限不受限制；解除劳动合同必须符合法律规定的情形；“否则不得解除，而劳动合同到期则即行终止；解除劳动合同，在一定情形下，用人单位必须支付经济补偿金，而劳动合同终止则无需支付经济补偿金。部分用人单位正是利用上述规定，从获取最大化的用工灵活性和支付最小的用工成本考虑，往往选择与劳动者订立短期劳动合同，终止既方便又无需支付经济补偿，这就导致了目前我国以短期合同为主的局面。在微观层面，—定程度上影响了职工的职业稳定感和对企业的归属感、忠诚度，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，不利于企业的长远发展。在宏观层面，劳动关系长期处于一种不稳定状态，对整个社会的经济发展和繁荣稳定都会产生不利影响。
本条的规定将订立固定期限劳动合同的次数限制为二次，同时重点保护在同—用人单位工作满十年和离法定退休年龄不足十年的劳动者。这就使得用人单位不能多次订立固定期限劳动合同，也不能连续长时间使用劳动者而不承担任何责任。
在讨论的过程中，有人提出，法律在一定情形下强制订立无固定期限劳动合同，旨在解决劳动合同短期化问题，但—旦适用于实践，恐适得其反，将进一步加剧劳动合同的短期化。在劳动力长期供大于求的情况下，用人单位将采取如下措施使上述规定落空：一是与同一劳动者连续订立二次有固定期限劳动合同，第二次即终止劳动合同，不再续订。在这种情况下，对用人单位来说，只是招用新的劳动者，进行短期培训（大多数不需要培训）的问题，而对于被终止劳动合同的劳动者来说，就要面临失业的问题。二是最长与劳动者订立不满十年的劳动合同，或者不使劳动者连续工作满十年就可以了。上述措施都是针对劳动技能低、年龄偏大的低端劳动者，对于高技能劳动者或者稀缺管理人员等来说，不管法律如何规定，用人单位都会通过岗位、待遇、感情,等多种办法留住该劳动者。事实上，低端劳动者占绝大多数，立法要考虑的也正是这绝大多数人的就业稳定。最后，立法者采取了从期限上限制的措施来达到无固定期限劳动合同为主、固定期限劳动合同为辅的目的。
欧洲的大部分国家基本上是把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式，并明令限制订立劳动合同的适用范围。在欧洲模式下，不定期劳动合同是普遍的用工制度，定期劳动合同是特殊性质的劳动合同，一般都是用于临时性、季节性的劳动关系。这种做法的目的是考虑有利于雇员建立职业稳定的心理，并使其在职业上有所发展，获得职业生涯上的晋升机会和相应的福利待遇，从而有利于维护雇员的切身利益，对于企业的发展也不无益处。德国的《解雇限制法》规定，设立劳动合同的期限必须要有正当事由。通过对定期合同的限制，进一步确立了不定期劳动合同的主导地位。《法国劳动法典》法律篇第121-5条明确提出了关于劳动合同期限的一般原则。劳动合同一般不确定期限，雇主和雇员一般应当订立无固定期限劳动合同；有固定期限劳动合同是例外情况，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情况下，都是适用于无固定期限劳动合同的。定期劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。法律规定雇主不得在同一岗位上连续与某一雇员订立定期劳动合同。订立劳动合同期满后劳动关系存续的，即转为无固定期限劳动合同。雇主在多个岗位上与某一雇员连续订立定期劳动合同的情况，视为无固定期限劳动合同。
四、《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>理解与适用》观点
关于连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的理解该项规定是实务中应当订立无固定期限劳动合同最常见的情形，也是分歧较大的一条规定。
（1）由于法律条文表述问题，实务中对该项规定理解存在较大分歧，主要有两种观点：
第一种观点：《劳动合同法》第14条第2款的第3项与第1项、第2项相比，多出“续订劳动合同的”这个前提条件，根据法条前后文意思应将第3项理解为：“第二次固定期限劳动合同期满后，只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同的情形。”依据该观点，在第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位有劳动关系终止权，对是否续订劳动合同有选择权，可以选择续订劳动合同，也可以主动终止劳动关系，只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，双方才应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意续订劳动合同的，则因为双方缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示，即使劳动者提出要求，也不符合该条规定，劳动合同到期终止。上海地区法院持这种观点。
第二种观点：《劳动合同法》第14条第2款的规定应当作整体理解，第2款应当订立无固定期限劳动合同三种情形有一个共同的大前提：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，不应将第3项内容脱离该款前文的规定单独作理解，在该款前文中有一个条件即“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”，由此表明连续两次固定期限劳动合同期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，用人单位没有选择权。依据该观点，第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位无劳动关系终止权，对是否续订劳动合同无选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。广东、浙江、北京等地法院持这种观点。
（2）因理解不同产生的法律后果区别。第二次固定期限劳动合同期满后，如果用人单位同意第三次签订劳动合同，上述两种观点均认为应当签订无固定期限劳动合同。但如果用人单位不同意续订劳动合同或者不作出续订劳动合同的意思表示时，两种理解所引起的法律责任差别明显。
首先，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不同意续订劳动合同，依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终止权，用人单位不属于违法解除劳动关系，不应承担违法解除劳动关系的经济赔偿责任，只需向劳动者支付经济补偿即可。而依据第二种观点，因用人单位不享有劳动合同终止权，只能被动地与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位若不同意续订劳动合同则属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系经济赔偿责任。
其次，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不作出续订劳动合同的意思表示，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的情况下，则产生是依据本条第1款认定双方存在事实劳动关系，还是依据本条第2款认定双方已存在无固定期限劳动合同关系的问题。依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终止权，可以不续订劳动合同，此时尚不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，只能依据本条第1款认定双方存在事实劳动关系。依据第二种观点，因用人单位不享有劳动合同终止权，必须续订劳动合同，此时已属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，依据本条第2款应认定双方已存在无固定期限劳动合同关系。
按照上述分析，对《劳动合同法》第14条第2款第3项理解的不同，第二次固定期限劳动合同期满后，存在认定双方形成一般事实劳动关系还是视为双方存在无固定期限劳动合同关系的分歧，给当事人之间权利义务带来很大区别。因实务中争议较大，必须进一步调研论证，我们这里暂不给出倾向性意见。在立法机关未作出新的规定或最高人民法院作出新的司法解释之前，各地可以仍延续当地通常做法作出认定。
（二）用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权
《劳动合同法》第14条第2款规定：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”，从该条文可以看出，一旦符合《劳动合同法》第14条第2款三种订立无固定期限劳动合同的情形时，只有在劳动者一方主动提出订立固定期限劳动合同情况下，双方才可以订立固定期限劳动合同。如果劳动者不提出订立固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。正是因为用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权，在双方前一个固定期限劳动合同期满后，如劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，双方既没有签订固定期限劳动合同，又没有签订无固定期限劳动合同，在此情形下，从保障劳动关系的稳定性角度出发，将双方形成的事实劳动关系拟制为无固定期限劳动合同关系符合《劳动合同法》第14条的立法精神，同时作出这样的规定，既保护劳动者合法权益，亦不损害用人单位的合法权益。
五、本人观点
综合上述各权威意见，《劳动合同法》第14条存在表述争议，即“协商一致”是不是“续订、订立无固定期限劳动合同”的前提条件，虽然普遍认为“用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权”，且该规则已成经“典型案例”确认为裁判规则，但本人仍不赞同该观点，仍认为“二次固定期限劳动合同到期单位不续签属合法终止”，即必须遵循“协商一致”的前提。
“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚信用的原则。”这是《中华人民共和国劳动合同法》第3条确定的基本原则，协商一致更是合同成立的基本法理要求。
分析《劳动合同法》第14条第3项条款本身的表述“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。”二次固定合同到期强制要求订立无固定期限劳动合同需符合三个条件：
1、双方“连续”两次订立了固定期限劳动合同。
2、劳动者没有过错和不能胜任的情况，即没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。
3、双方有续订劳动合同的合意。
因此，只有符合上述情形用人单位已经有续订的意愿时，才存在“用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权的情形，这一原则也体现在司法解释的《理解与适用》中。其中的“应当订立无固定期限劳动合同”应当是是相较于固定期限劳动合同而言的，并不能否定协商一致的前提。如果第二次终止时，用人单位就必须续签无固定期限劳动合同的话。就变相形成了在第一次固定期限劳动合同到期的续签，单位就已经要承担订立无固定期限劳动合同的法律义务，明显与劳动合同法“可以订立两次固定期限劳动合同”的规定不符。
只要连续两次订立了固定期限劳动合同，用人单位就必须强制续订无固定期限劳动合同的观点曲解了《劳动合同法》第14条的规定，忽视了该条文原文中“续订劳动合同的”前提条件，导致了对该条款的错误适用，很可能造成用人单位因对裁判规则的不了解，额外需支付赔偿金的情况。即便强制签订“无固定期限劳动合同”，用人单位也可能采取“降低劳动报酬”的形式逼迫劳动者不续签劳动合同。所以“堵”不如“疏”，解决社会问题不能靠法院改变裁判规则。