有限公司“股改”后，股份存在禁售期吗？

一、案例
A公司成立于2006年12月18日，企业类型于2015年8月14日由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），侯某作为公司发起人之一，认购股份数为300万股，占总股本的6%。
2016年1月19日，侯某（甲方、转让方）与施某（乙方、受让方）签订《股权转让协议》，约定：甲方同意转让其在公司所拥有股权，每股两元人民币，乙方同意受让；本协议生效后2个自然日内，乙方将上述转让价款一次性汇入甲方指定的银行账户或按甲方指定的方式交付甲方；甲乙双方应共同确定在乙方支付的转让价款到账后的3个工作日内的某一日为股份交割日双方于股份交割日共同签署《委托持股协议书》；本协议经双方签字盖章后生效等。
同日，施某（甲方、委托方）与侯某（乙方、受托方）签订《委托持股协议书》，约定：鉴于受托方已经以股权转让方式将其所持A公司股权转让给甲方，双方决定甲方所持公司股权，在工商登记中以乙方名义代持；乙方承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给甲方；在甲方拟将相应股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下时，乙方应对此提供必要的协助及便利等。
2019年7月25日，施某向侯某发送《律师函》，要求侯某履行交付转让股权或退还股权转让款的义务。但是侯某始终未上述义务，故施某将侯某诉至法院，请求解除《股权转让协议》，侯某退还股权转让款。
二、法院判决的法律和事实依据
本案首先应明确《股权转让协议》是否合法有效。《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”公司法之所以对发起人的股份转让作出特别限制，规定禁售期，目的在于规制对公司成立负有特别责任的发起人，防止发起人不当转嫁投资风险、逃避其应当承担的法律责任。前述条款虽为效力性禁止性规定，但结合条文内容及立法意图，应当将该条款中对发起人转让股份的限制理解为不得约定在禁售期内发生股权变动，而非不得在禁售期内订约。
本案中，施某与侯某于2016年1月19日签订《股权转让协议》，约定侯某向施某转让侯某持有的A公司20万股发起人股份。虽然该《股权转让协议》签订之日侯某名下的发起人股份尚在禁售期，但基于双方签订的《委托持股协议书》，上述股权转让并不旨在立即将施某变更为A公司的登记股东，即该《股权转让协议》不会导致侯某的发起人身份或其持有的发起人股份在禁售期内发生具有对外效力的变动，不会影响到公司或其他有关主体的利益。因此，案涉《股权转让协议》和《委托持股协议书》不违反法律法规禁止性规定，是协议双方的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。
三、相关分析
在理论界存在一种观点，即有限公司的“股改”既不是发起设立，也不是募集设立，《公司法》也并未规定股份有限公司的设立“必须”或“应当”采取发起设立或者募集设立的方式。有限责任公司整体变更为股份有限公司，仅仅是公司形态的变化，并不产生原有限责任公司主体灭失的效果。因此从文义上来理解，《公司法》第一百四十一条所述的“公司成立之日”应指的是有限责任公司成立的时候，而非股份公司成立之时。
但从本文介绍的判决以及我们检索到的其他案例的论述中可知，大多数法院认为《公司法》第一百四十一条应当适用为发起人持有的本公司股份自股份公司成立之日起一年内不得转让的，自股份有限公司营业执照签发之日起计算，且即使转让方与受让方的股权转让协议签订日期在禁售期内，该协议也并非当然无效，而应当理解为股权变动不得在禁售期内发生，但在禁售期内订约的条款有效。例如，（2012）浙杭商终字第1492号判决中，案涉有限公司于2010年11月12日企业类型由私营有限责任公司变更为其他股份有限公司（非上市），法院认为“双方虽在限制期限内签订股份转让协议，但约定在‘禁售期满次日即2011年12月19日’再实际转让股份，也就是说，订立合同约定在限制转让期限届满后转让股份，该约定显然不违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条（注：现一百四十一条）的规定及股份公司的章程规定，也未损害社会公共利益或第三人利益。”再如，（2014）湘高法民二终字第114号判决中，法院认为“叶某作为改制后案涉股份公司发起人在公司成立之日起满一年后才能实际转让股份，该公司于2011年12月26日整体改制为股份有限公司，自2012年12月26日起股权转让条件才成就”。
在IPO项目中，交易所对“股改”后的股份转让限制也有较多关注。例如在博汇科技（688004）的二轮问询中，交易所提出，数码科技于2015年1月办理股权转让的工商变更手续，但实际于2014年6月签署《股权转让协议》时即对公司实施控制，询问2014年6月转让股权、2015年1月工商变更的原因。发行人回复，2014年6月，数码科技与发行人股东郑金福、郭忠武、陈恒、韩芳、王荣芳、杨桂彤、柴振明、张官富签署了《股权转让协议》，根据《股权转让协议》的约定，本次股权转让的交割日为2015年1月5日。上述交割日为2015年1月5日的原因系：发行人于2013年12月30日完成股份制改造，公司由有限公司变更为股份有限公司，并取得了公司营业执照，注册号：110108004231143，根据《公司法》的有关规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”，因此，交易双方将上述股权交割日期设定在了2015年1月5日。再如，东软集团（600718）的一轮问询中，交易所要求发行人说明相关方对交割日进行约定的原因及其合法合规性、商业合理性。发行人回复，根据《股份转让合同》，股份转让以股份转让价款付清之日和2020年4月1日之孰晚之日为股份转让的交割日。根据苏州通和与First Scan出具的《说明函》，因《公司法》要求股份有限公司发起人持有的股份自股份有限公司成立之日起一年内不得转让，发行人于2019年3月29日由有限整体变更成为股份有限公司，First Scan作为股份公司的发起人，其持有股份公司的股份在股份公司成立一年后才能转让，故经双方商业合意，苏州通和与First Scan对交割日期进行了约定，该等约定是双方真实意思表示，合法合规且具有商业合理性。
综上所述，尽管在理论上存在一定争议，但是目前通说观点认为，有限责任公司“股改”整体变更为股份有限公司后，发起人持有的本公司股份自股份公司成立之日起一年内不得转让，“公司成立之日”从公司类型为股份公司的营业执照签发之日起算。
四、相关建议
作为有限责任公司的股东、股份有限公司的发起人，在股份有限公司成立后一年内会受到股份转让的限制。为避免股份禁止转让期订立股份转让协议被认定无效，可以通过先签订股权转让协议，由股份受让人在股份禁止转让期内行使股东权（包括表决权、收益权、股权转让权等），将股份交割日设置在禁售日到期之后办理股权转让变更手续的方式。
股份受让人签订受让禁售期内的股份转让协议则应当采取审慎态度，尽量约定在期满后再支付股份转让价款或者要求提供其他担保措施。因为在股份禁止转让期满前无法办理股份转让变更手续，出让人持有的公司股份仍是出让人的合法财产，这意味着当出让人与任何第三人出现法律争议并可能承担法律责任时，该股权作为出让人名下的财产，若未能及时办理变更登记，将随时都有可能被第三人保全，甚至被执行。