论民诉法司法解释对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》涉及管辖权、电子证据、专家辅助人制度、反诉、执行制度等多方面内容的变化,本文分析这些变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响，提出依法应对措施，以供参考。
关键词：民事诉讼法;司法解释;建设工程;施工合同
Abstract: The Interpretation of the Supreme People's Court on the Application of the Civil Procedure Law of the People's Republic of China involves the changes of several aspects like jurisdiction, electronic evidence，the system of expert assessor，counter-claim，Enforcement Procedure，etc. The paper analyzes the Influences of the changes for Construction Contract Dispute，and puts forward some measures according to law，just for reference.
Key words: the Interpretation of the Civil Procedure Law; construction contract; jurisdiction; expert assessor; counter-claim
1、引言
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）自2015年2月4日起施行。该司法解释共552条，号称史上最长的司法解释。《民诉法司法解释》中管辖权、电子证据、专家辅助人制度、反诉、执行制度等内容的变化必将对建设工程施工合同纠纷的处理产生重大影响。本文将针对这些变化阐述相关主体应防范的法律风险，切实维护好自身的合法权益。
2、管辖权的变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
2.1 法规变化
2.1.1 《民诉法司法解释》施行前，建设工程施工合同纠纷管辖权的确定
《民诉法司法解释》施行前，虽然对于建设工程施工合同管辖法院的问题，也出现过争议，但更多的还是认为应由被告所在地及合同履行地人民法院管辖，而不适用专属管辖的法律规定。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。因此，建设工程施工合同纠纷案件，由施工行为地法院或者被告所在地人民法院管辖。
最高人民法院法官冯小光曾在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用》中作了如下的阐述：“建设工程施工合同，按司法解释第24条的规定，不适用专属管辖，也就是最高法院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。”[1]
2.2.2 《民诉法司法解释》施行后，建设工程施工合同纠纷管辖权的确定
《民诉法司法解释》第28条规定：“……农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……”
笔者认为虽然《民诉法司法解释》已明确建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但在司法实践中，由于围绕建设工程方面的合同种类比较多，可能还是会出现争议。哪些合同属于建设工程施工合同的范畴尚需最高人民法院进一步明确，以减少这方面的争议。例如：在工程总承包的情况下，工程总承包单位又将法律允许的专业工程分包给其他施工单位，那么在此情况下签订的分包合同产生了纠纷是否适用专属管辖的规定。根据《民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。显然建设工程施工合同纠纷和建设工程分包合同纠纷是并列的，根据该规定，上述分包合同纠纷似乎不应适用专属管辖的规定。但若不适用，笔者认为不符合《民诉法司法解释》将建设工程施工合同纠纷列入专属管辖范畴的宗旨。因此,笔者认为应将《民事案件案由规定》“100、建设工程合同纠纷”项下的所有纠纷均纳入专属管辖的范畴，不应狭义地理解为仅指建设工程施工合同纠纷。
2.2.3 法规变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
建设工程施工合同纠纷已经划到不动产专属管辖的范畴，建设工程领域相关人士对于这一变化应予以足够的重视。之所以规定建设工程施工合同纠纷按不动产纠纷确定管辖，主要是因为在建设工程施工合同纠纷处理过程中，一般会涉及到建筑物的造价鉴定、质量鉴定、优先受偿权、执行拍卖等问题，由工程所在地法院管辖，有利于纠纷的处理、案件的审理与执行。换个角度来说，对于建设工程施工合同纠纷，有关协议管辖的规定也就无法予以适用。即以往实践中关于“发包人所在地人民法院”、“承包人所在地人民法院”等类似的管辖法院约定已不可取。
3、专家辅助人制度对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
3.1 法规变化
专家辅助人是指在其专业领域内具有一定的专门的知识或经验，为了充分保证当事人的合法权益，根据自身的专业知识，对诉讼活动中涉及到的专业性问题做出自己的判断或发表自己的见解，帮助审判人员对案件在专业领域内的事实进行准确认定的人员。[2]
依据《民诉法司法解释》第122条、第123条的规定，若当事人对鉴定意见有异议， 可在举证期限届满前申请具有专门知识的人出庭，对鉴定意见进行质证。从该条规定看，启动专家辅助人程序的主体是当事人。在庭审中专家辅助人协助当事人就相关专业性问题向对方当事人和审判员进行说明陈述，其陈述视为当事人的陈述。专家辅助人应当出庭，就相关专业性问题接受法院的询问，且可与鉴定人或其他专家辅助人之间就相关专业性问题进行对质。当然，专家辅助人只能就专业问题提出意见，不得参与专业问题之外的法庭审理活动。以此在一定程度上保证专家意见的公正性与中立性。
专家辅助人不同于专家证人，专家辅助人仅仅协助当事人就相关专业性问题发表意见，使得当事人能充分有效地完成诉讼活动。笔者认为，专家辅助人具有与证人、代理人相同的部分属性。但既然专家辅助人的陈述视为当事人的陈述，在程序性问题方面其应受有关当事人参与诉讼时应遵守的证据规则的约束。
3.2 法规变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
建设工程施工合同纠纷中往往涉及大量专业性内容的鉴定，如造价、工程质量方面的鉴定，专业性极强。专家的出庭有利于维护当事人的利益，有利于帮助法庭了解专业性问题，更好地查明事实，使案件审理进程客观、公正进行。
专家辅助人能否参加到法庭审理，取决于人民法院的决定，人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可以驳回当事人的申请。专家辅助人是否具备具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对此不进行资格上的审查。因此，在邀请专家出庭之前，必须与专家进行充分沟通，让专家切实全面了解纠纷情况，以避免作出不利于当事人的陈述。
此外，建筑行业的特点决定具有相应专家辅助人能力的人员大都是相关单位的工程师、工程监理人员、审计师等，而这些人员或者所在的单位与争议所涉的当事人可能存在业务上的联系。如何保证其陈述的公正性，当事人应予以重视。笔者认为，在有合理怀疑和充分证据的情况下，可以向法庭或仲裁机构陈述和说明，法院或仲裁机构对此也应予以考虑。从而更好地体现裁决的合法性、公正性、客观性。
4、证据形式的变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
4.1 法规变化
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》将“电子数据”纳入证据的法定种类，《民诉法司法解释》第116条对电子数据的基本内容进行了部分列举式的解释,将其范围进行细分，并与视听资料区别开来，这无疑有利于证据形式的完善。
电子数据证据一般是静态的文字类证据，如：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等；视听资料一般是动态的视频证据。在司法实践中，应根据电子数据的基本特征来确定某一证据是否属于电子数据。
随着互联网的广泛应用，民商事主体的协商沟通过程会越来越多地以电子数据的形式体现。电子数据证据是现代科学技术背景下出现的新型证据形态，在民事审判中的应用增多，能够在司法实践中发挥重要作用。[3]将电子数据证据作为审理案件的依据有利于当事人搜集证据，维护自身合法权益，是中国法治与时俱进的结果，顺应了时代的发展。
4.2 法规变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
证据制度的新规定对建设工程的管理者提出了更高的要求，可以说既是机遇也是挑战。在施工现场的项目管理者应重视资料的规范化管理，注意证据的保存，防患于未然。特别要注重保留好材料原件，录音资料和影像资料等需留存没有经过修饰修改的原始文件。例如下列情形都可以通过视频资料的形式予以保存：有关设计交底、设计变更、施工变更指令、验收与使用等方面的信息，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种事件。
此外，工程项目管理人员使用短信、电子邮件、微信以及其他网上聊天工具等就工程项目方面的事务进行沟通时，最好使用专用的邮箱地址或账号。同时，对自己不了解的情况，不要随意确认或做出承诺。
当然，对于视听资料及电子数据材料，还可以通过公证机关予以公证，以增强证据的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。所以在录制视听资料时一定要注意掌握相应的技巧。同时就视听资料和电子数据证据的真实性尽量搜集相关联的证据予以佐证。
由于电子证据具有易修改的特点，使用视听资料、电子数据证据时，应注意证据保全工作。建设工程相关单位，应综合运用好现有法律规定，维护好自身合法权益。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”但由于施工单位难以举证证明“发包人擅自使用”这一重要事实，导致在工期、质量方面处于被动地位，其合法权益难以得到维护。根据《民诉法司法解释》的规定，施工单位完全可以锁定发包人擅自使用这方面的证据。施工单位在施工管理中，应妥善用之。
5、反诉相关规定对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
5.1 法规变化
根据《民诉法司法解释》第232条的规定，提起反诉的时间可为“案件受理后，法庭辩论结束前”，此规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“提起反诉应当在举证期限届满前提出”的规定不一致。基于两者属于同位法，根据新法优于旧法的原则，应根据《民诉法司法解释》的规定确定提起反诉的时间，即反诉应当在法庭辩论结束前提起。
关于反诉的构成要件问题，此次《民诉法司法解释》也予以了明确，反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。
5.2 法规变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
虽然《民诉法司法解释》已明确在法庭辩论结束前提起反诉，但为了慎重起见，避免不必要的麻烦，如确定要提起反诉，还是建议在举证期限届满前即提出或者最迟在第一次开庭辩论阶段结束前提出。从目前的司法实践看，在一些具体的案件中，法庭辩论程序、法庭辩论程序结束时间等问题，各法院、不同承办法官在具体的把握尺度上是不能完全统一的。一般来说，建设工程施工合同纠纷案件比较复杂，需要多次开庭才能结案。若承办法官欲受理一方的反诉，承办法官可以安排再次开庭，则“法庭辩论”阶段还没有结束，反诉仍然没有超过法定期限，提起本诉的一方主张反诉超过时限难以得到支持；反之，若承办法官不想受理反诉，那么提起反诉的一方一定要在第一次开庭时的法庭辩论结束前提出。否则即使在收到第二次开庭传票时提出反诉，承办法官可以认为：在此之前已经开过庭，法庭辩论已经结束，提起反诉已超过法定期限而不予受理,安排本次庭审仅仅组织争议各方进行“询问”、“听证”……。
鉴于以上可能出现的情形，且现实中施工单位起诉建设单位要求工程款而建设单位以质量、工期问题提出反诉的情形又比较常见。因此，在建设工程施工合同纠纷中，无论是施工单位还是建设单位，若要提出反诉，建议在举证期限届满前或者最迟在第一次开庭辩论阶段结束前提出，以避免不必要的诉讼风险。
6、执行程序中不动产查封期限的变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
6.1法规变化
依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第29条的规定，冻结银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。届满续办查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前述期限的二分之一。《民诉法司法解释》第487条将上述期限分别调整为一年、两年、三年的规定，且在续行查封时亦不再受“前款规定期限的二分之一”限制，也就是说不动产查封期限最长可达六年之久。
在司法实践中，由于不动产被查封后可能要经过审理、判决、评估及拍卖等多个环节，程序复杂，时间冗长，两年的期限可能远远不够。即使当事人申请延长，延迟的期限的也不超过一年，很有可能不动产还未被执行即超过了法律规定的期限。《民诉法解司法释》将不动产查封期限扩大到三年。经申请人申请的，还可以再延长三年。期限的延长能够更好地保障权利人的合法权益。
6.2 法规变化对建设工程施工合同纠纷处理产生的影响
在建设工程施工合同纠纷案件中，特别是存在“烂尾楼”的情况下，纠纷处理的时间可能很长，作为申请执行人应密切关注被查封不动产的状况。一旦查封期限临近，必须及时向人民法院申请续封，办理续封手续。虽然人民法院可依职权续封，但若因申请执行人自身原因没有申请续封，还是存在极大的法律风险。因为若查封期限届满，无需办理法院解封手续查封的效力即行丧失。此时，债务人、协助执行人可以处分曾被查封过的财产。如此，则申请查封财产的意图极有可能无法实现。
7、结语
《民诉法司法解释》许多新规定对建设工程施工合同纠纷的处理都将产生重大影响，与相关主体的切身利益密切相关。在依法治国的大背景下，建筑施工企业应增强法律风险防范意识，将这些新的规定融入企业的经营管理之中，建立、完善企业的法律风险防范体系，为企业的长远发展保驾护航。
参考文献：
[1]冯小光, 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用[J]. .建筑经济，2005（1）：7-11.
[2]翁里，吕易泽.专家辅助人刍议［J．中国司法鉴定,2014(5)．
[3]甄轶群、徐俊峰，电子数据证据在民事审判中的应用问题初论[J].法制博览，2014（07）：156.