关于公益视频中的著作权合理使用的具体认定

随着网络技术的发展，与著作权有关的美术作品、摄影作品、影视作品等素材越来越多，特别是随着短视频的兴起，“二次创作影视作品、他人视频”成为炙手可热的话题。一些公益宣传片发布的作品，通常会直接或者间接使用到他人的影视作品、图片、视频、音乐等。而公益视频的创作者往往认为自己的作品不存在营利性质，其目的是用于积极地社会宣传，因此无需经过著作权人的同意。
公益性质的宣传视频是否能够作为著作权权利的限制和例外？是否构成《著作权法》上合理使用的有效抗辩？本文将结合现行《著作权法》相关规定及有关判例进行简要分析。
01、我国关于合理使用制度的法律规定
对著作权及著作权的有关权利的限制和例外，主要包括合理使用和法定许可两种典型情形。相较于法定许可，合理使用对著作权人的限制最为严格，即在法律规定的情形下，他人使用作品可以不经著作权人的许可，也无需向其支付报酬。[1]而符合法定许可的情形，虽然也不需要经著作权人许可，但应当支付报酬。《著作权法》关于合理使用的规定既赋予了著作权人广泛的权利，维护著作权人的利益，同时又平衡了社会公共利益，在不损害著作权人的根本利益前提下，为社会公众保留了自由使用作品的空间。
《著作权法》规定的合理使用制度最早来源于《伯尔尼公约》第9条第2款，“2.本同盟成员国法律允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”这一条约定同时还创造出了判断合理使用制度的“三步检验法”。关于“三步检验法”笔者会在下文中详细介绍。
典型的合理使用条款是美国《版权法》的第107条：“独占权的限制：合理使用虽然有第106条和第106A条的规定，对于版权作品的合理使用，包括为批评、评论、新闻报道、教学（包括课堂上的多份复制件）、学术、研究等目的制作作品复制权和录音制品的复制行为或本条规定的其他使用行为，不属于版权侵权行为。在判断具体案件中一项作品使用行为是否为合理使用时，应当考虑下列因素：（1）该使用的目的与特点，包括这一使用是否为商业性质或非营利教育目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用部分相对整个版权作品而言所占的数量和实质程度（substantiality）;（4）使用行为对版权作品潜在市场和价值的影响”。作品未发表这一事实本身并不妨碍认定合理使用，如果认定是在考虑上述各项要素之后作出的。”
2020年修订的《著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；（十三）法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
2020年《著作权法》相较于2010年《著作权法》，上述规定第（九）中情形增加了“且不以营利为目的”将该种情形的范围进一步缩小。立法者在立法修订的过程中，针对自媒体日益发达的现状，将非营利性的限制对著作权保护与商业文化创新发展进行微调。另外，新增加了第（十三）种情形，是合理使用的外延更加周延。
02、合理使用的判定标准
我国《著作权法》中关于合理使用制度的判断标准吸收了《伯尔尼公约》的规定，“三步检验法”也是目前中国很多学者和法院在判断合理使用所推崇的判断方法，具体来说：
第一步，对著作权的限制仅限于特例，即仅限于《著作权法》第二十四条规定的13种情形，概括来说，就是以公益为目的的使用；适当使用，不破坏作品的完整性和美感；应当在使用时指明作者姓名、作品名称，不得影响作品的正常使用，不得侵害著作权人的合法权利。司法实践中，涉及合理使用的案件出现了不少疑难复杂的新情况，也引发了较多的讨论和争议，主要讨论都围绕合理使用制度限定范围过窄，缺乏立法弹性，无法充分满足时间需求。[2]在出现技术创新和商业发展的情况下，法院也会依据《著作权法》第二十四条十三种规定情形外进行考量和突破。
第二步，不影响权利作品的正常使用。但目前对于“不影响作品的正常使用”尚没有司法解释或其他指导性文件进行统一明确的界定。在艾影（上海）商贸有限公司与无锡市崇安寺商旅文化发展有限公司、无锡市每天传媒有限公司等著作权权属、侵权纠纷案[3]，江苏高院认为，“崇安寺公司未经艾影公司许可对‘哆啦A梦’卡通形象的大量使用与艾影公司作为权利人对该作品的正常使用发生了严重冲突”，“不得影响该作品的正常使用，主要是指具有或者可能获得相当经济或者使用价值的作品利用形式都应当属于著作权人”。在优酷信息技术北京有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权侵权纠纷案[4]，北京互联网法院认为，“提供图片集的行为对案涉作品聚集起到了实质性的替代作用，影响了作品的正常使用”。目前法院普遍的判断标准是，使用是否会对作品的现有市场或潜在市场造成替代性作用，导致作品著作权人经济利益或者其他利益的损失。
第三步，不得不合理地损害著作权人的合法权益。这里的“合法权益”不应当局限于经济利益，还应当包括人格利益等非经济性的利益。
03、实务问题分析
在司法实践中，对于被控侵权作品是否构成著作权侵权，法院一般按照以下思路进行判定：1. 原告对其主张的作品是否有权利基础。2. 原告主张的作品是否属于著作权法上保护的作品。3. 被控侵权作品是否符合“接触+实质性相似”。4. 被告的抗辩是否符合合理使用或者法定许可。我们不难看出，在不考虑著作权被许可使用及合理使用的限制事由的情形下，未经著作权人许可或支付相应报酬便使用他人作品的行为将满足侵犯他人著作权的构成要件。但如果存在合理使用或者法定许可的情形，则必然会成为法院审查的重点。
那么，在分析公益宣传视频是否存在合理使用的情形主要涉及到的关键词就是“国家机关为执行公务在合理范围内使用”与“免费表演”，他们是此种侵权行为的免责金牌，但合理使用和侵权行为之间却往往只是一线之隔。
（一）国家机关为执行公务在合理范围内使用的认定
“国家机关”是指行使国家权力、管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。因此，对于政府机关下属的事业单位或国有企业等，并不能符合国家机关的主体要求。
“执行公务”是指国家机关工作人员依照法律、法规和其有关规定履行职责的行为。那么制作公益视频能否被认定为执行公务呢？笔者认为，为了保护著作权人权利的实现，“执行公务”的行为不应做扩大解释，应当被严格限制，否则将违背《著作权法》的立法初衷“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的实现。“执行公务”行为应当被限制为国家机关履行其法定职责的必然手段，例如人民法院执行悬赏公告中公布被执行人照片的行为，又再如公安机关公布犯罪嫌疑人的照片的行为，即如不使用某一特定作品，国家机关执行公务的行为将无法完成，或者无法达到目的，该行为需要同时满足必要性及不可替代性的情形下才能被认定为合理范围内的使用。
那么，若公安机关制作禁毒宣传片使用了影视作品却没有得到著作权人许可的情形下，是否构成著作权侵权的答案便显而易见了。首先，禁毒视频的制作是可以在自行创作的前提下达成的，借用他人影视作品达到宣传的目的并非是必要、不可替代的手段。因此，即便是国家机关也不能突破对合理使用的限制。
（二）免费表演的认定
2010年《著作权法》第22条第1款第9项规定了免费表演可以构成合理使用，2020年《著作权法》增加了“不以营利为目的”的限制性规定。若仅仅从文义角度去理解，判断是否构成免费表演应当针对已发表的作品，满足公众免费获取表演、表演者免费表演、表演不以营利为目的三个要件。这里的费用应理解为以各种名目收取的任何直接、间接的费用。随着商业的迅速发展，打“免费表演”的合理使用擦边球的手段层出不穷、花样各异，笔者认为，在司法实践中，需要对法律规定进行必要的扩张解释。
另外，无论从学界还是目前的司法裁判观点来看，《著作权法》中的免费表演通常倾向于“现场表演”而并非“机械表演”。
例如，上海东方卫视曾在疫情期间筹备《众志成城同心守沪——东方卫视抗疫特别节目》，因未取得著作权人对《这世界那么多人》歌曲授权的情况下，使用了该首作品，最终节目暂缓播出。那么此等情形下上海东方卫视是否可以以合理使用进行抗辩呢？
第一，需要分析抗疫晚会性质是否属于免费表演，在疫情的背景下，尽管该性质的晚会一般不会直接向演员支付报酬，但是可能会涉及到筹款、捐款，那么慈善款一般定性是赠与，这属于收费的范畴吗？根据著作权法导读与释义、部分专家学者的意见，此等情况是不属于本条规定的合理使用情形的；第二，免费表演主要是现场表演，而抗疫晚会因为贯彻抗疫精神的情况下，现场的人数应当是寥寥无几甚至没有的，其传播途径就变成了主要通过广播、信息网络传播等途径播出，组织者、主办方的行为就不属于免费表演合理使用的范畴。因此，上海东方卫视需取得著作权人的明确授权，否则会被认定为侵权。
04、律师建议
如何厘清著作权的边界从而预防侵权，建议创作者可以从下面几个方面着手：
（一）取得有关权利人的授权后发布
无论是创作者通过直接使用或在他人作品上进行修改后间接使用的方式制作公益视频或者通过公益汇演、慈善晚会等公益方式免费表演都应当取得著作权人的许可或支付合理报酬后进行使用，著作权法的基本立法精神是平衡作者和社会公众之间的利益，该精神应时刻在著作权法律实践当中体现。但法律并不禁止无偿使用著作权人的作品，出于公益目的，著作权人往往会选择免费授权给他人使用作品。因此，在使用前务必要经过著作权人的许可，避免侵权问题的发生。
在取得著作权人授权的同时也应注意签订授权合同，明确授权的性质、被授权的期限等，不同性质的授权许可使用合同，双方当事人的权利义务也并不相同。
（二）自行创作或委托他人创作并发布
公益视频的制作可以通过委托其他制作公司或工作室的形式取得，在委托创作的过程中，也应注意著作权侵权的问题发生，在签订委托合同的过程中应当积极主动地审查著作权是否已经取得，并对侵权的责任进行明确的约定。但应当注意的是，内部的约定并不能对抗著作权人要求承担连带赔偿责任，该约定仅能约束发布者与制作者内部的追偿。
若制作者自行创作了公益视频，当作品创作完成时，创作者即取得著作权，可以在作品完成后即刻申请版权登记，若并未申请登记，则要保存好自己原创作品的文件或底稿，用于对抗他人的著作权登记证书，避免在将来被侵权时无法证明自己拥有著作权。对于一部合法创作的公益视频来说，著作权也是受到《著作权法》保护的。同理，任何人、任何机关、任何组织也不允许在未取得著作权人许可或给付一定报酬的情形下擅自使用。
结语：综上，笔者认为合理使用是法律对于著作权人权利的强制性限制，对于权利的限制应谨慎且适当，需合理维系对著作权人创作、传播作品的激励与公众对作品的合理需求之间的利益平衡。
【参考文献及案例】
1.参见杨柏勇：《著作权法原理解读与审判实务》第八章
2.参见李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》
3.参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终114号判决书
4.参见北京互联网法院（2019）京0491民初665号判决书