虚假陈述责任中独立董事应当“独立”吗？

在“康美药业”案之前，起诉独立董事承担虚假陈述赔偿责任的案件呈现个别、分散之形态，法院具有较大自由裁量空间，赔偿绝对额小，赔偿比例也小，导致总体上独立董事承担较小风险。在“康美药业”案中，虽然独立董事被判决承担责任比例仅在5%-10%，但因案涉投资者五万余名，总计赔偿额高达二十四亿余元，导致本案中独立董事需承担高昂的赔偿绝对额，职业风险骤升。自“康美药业”案后，独立董事在虚假陈述中的责任承担问题被推向风口浪尖，讨论主要集中于独立董事作为“内部人中的外部人”是否需要承担责任、承担何种责任、承担多少责任的问题上，即使在《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》法释〔2022〕2号（下称“《若干规定》”）出台后，对于虚假陈述中独立董事不同过错形态下、与其过错相适应的责任承担也未明确规定，仍然给予法院较大裁量空间。本文在司法判例基础上，对独立董事在虚假陈述案件中责任承担相关问题进行浅析。
一、 法院既往裁判差异
（一）如果个案中虚假陈述行为超越独立董事职责范围、专业分工，客观、主观不满足侵权要件，独立董事无需承担责任，不能直接依据行政处罚推定其构成民事侵权。
案例：中车金证投资有限公司、江苏保千里视像科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书
案例索引：（2019）粤民终2080号
裁判要旨：首先，证券虚假陈述中行政处罚和民事侵权责任的法律依据不同，判定标准亦存在差异，因此，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员因证券虚假陈述受到行政处罚，并不必然推定其存在过错并承担相应的民事赔偿责任。其次，本案中虚假陈述行为系中达股份公司在重组过程中，借壳方保千里电子公司向银信评估公司提供虚假意向性协议，并非当时上市公司中达股份公司自身的经营及财务信息，对于童爱平等七名董事而言，并非公司内部经营，而是属于来源于公司之外他人提供的第三方信息，其注意义务应适度降低。同时，在中达股份公司重组期间，作为公司董事长的童爱平及公司财务负责人的王务云频繁往来江阴和深圳，经过多轮现场调研、反复磋商、洽谈，积极督促和安排上市公司聘请专业机构开展工作，依照规定落实了重组对方出具承诺保证资料的完整、准确、真实，认定其履行了作为董事的勤勉义务。童爱平等七名董事在案涉证券虚假陈述民事侵权行为中并无过错，无需承担责任。
（二）在行政处罚已经认定该独立董事未尽忠实、勤勉义务，且无充分证据推翻的情况下，独立董事应当承担责任。结合独立董事的身份、知情权限、专业知识、主观心态等因素或者不考虑独立董事的身份（仅以普通董事的身份）等因素，根据过错程度对独立董事需要承担的责任大小进行认定。
案例：康美药业证券虚假陈述责任纠纷案一审判决书
案例索引：（2020）粤01民初2171号
裁判要旨：马汉耀等被告作为董事、监事或高级管理人员即使并非具体分管康美药业财务工作，但康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，其虽然并未直接参与财务造假，但未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，属于康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。其中，马汉耀等部分董事因非财务工作负责人，过失相对较小，在投资者损失的20%范围内承担连带赔偿责任；江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事，不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任；郭崇慧、张平为兼职的独立董事，仅在《2018年半年度报告》中签字，过失相对较小，在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。
二、 分析与思考——独立董事是否应当承担责任及承担何种责任？
1.分别侵权行为应承担按份责任
虚假陈述本质上系侵权行为，从侵权责任的角度来看，依据《民法典》一千一百六十八条之规定，二人以上具有意思联络，共同实行侵权行为承担连带责任。而在缺乏共同意思联络的情形下，分别的行为导致同一损害，原则上应当根据过错程度承担按份责任。独立董事的外部性、独立性、兼职性难以创造共同侵权之条件，其不参与公司日常经营，故直接参与或者组织财务报告造假的可能性很低，多数情况下独立董事并非共同侵权人，主张其承担连带责任背离侵权责任之本源，认定其承担按份责任更为恰当。
2. 独立董事的归责应在其职权的期待可能性范围内进行
有学者戏称独立董事是“不懂事不独立”的花瓶，独立董事的报酬远低于非独立董事，却根据过错程度认定独立董事的责任，实属不合理。即使是基于保护投资者的考量，采用过错推定原则加重被告方证明义务，也严重破坏权责利均衡，不利于独立董事制度的健康发展，在“康美药业”案后，大量独立董事纷纷辞职，并因此引发对独立董事责任范围的热议，可见该判决产生了巨大的社会效应，对现行独立董事制度产生了巨量冲击。独立董事只有在未尽注意义务的前提下才需承担责任，如果超越了独立董事的职权范围、专业分工领域，其不再具有履行义务的期待可能性，主张其就虚假陈述侵权行为承担责任无疑是矫枉过正。
3.建议设置独立董事责任限额
日本法规设置了将独立董事与一般董事区分开来的责任限定合同制度，即可以通过事先签订合同的方式确定独立董事的责任限额，一旦独立董事在执行职务中因违反勤勉义务或某些重视义务而需承担损害赔偿责任的,则按限额执行，一般独立董事的赔偿责任以两个年度董事津贴为限,内部董事以四个年度的收入总额为限,执行董事则以六个年度的收入额为限。笔者认为可以参考日本对独立董事责任承担设置上限，以其一定年限内从公司获得的报酬为基准，设置合理的赔偿比例，明确赔偿上限，均衡职业风险与收益。
三、 结语
投资者的保护和独立董事的规制站在天平的两端，现阶段个案平衡的大部分筹码在法院手中，不仅要保护投资者权益，还要在保证权责均衡的同时对独立董事工作产生威慑。独立董事与实际控制人对上市公司的了解和控制程度不同，权责区分、专业分工的制度设计决定了虚假陈述案件中独立董事责任认定理应“独立”于普通董事。在过错推定的归责原则下，综合考量多元因素的抗辩。司法实践在该类案件中趋于个案分析、区别对待、多元考量，《若干规定》也折射出区分投资者权益保护和市场秩序维持的思维。随着司法实践的积累，立法逐步跟进构建虚假陈述责任分摊机制、独立董事保护制度，不仅有助于压实各方责任、促进各方归位尽责，也能促进公平正义的实现，保护市场健康发展。